认缴制度下，股东出资能否加速到期 |
2019-05-15 |
一、认缴出资制度
注册资本认缴登记制是工商登记制度的一项改革措施，该制度是指对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度。工商登记制度将由"先证后照"改为"先照后证"，透出"宽进+严管"的政策导向，有助于进一步激发市场活力，是中国商事市场模式一场质的飞跃，也是推动中国市场经济发展的一大创举。
二、股东认缴出资衍生的相关问题
认缴制度背景下，市场交易瞬息万变，司法实践中凸显了诸多问题，尤以公司债权人利益与股东认缴权益难以平衡为甚。当股东在认缴期限届满前未实缴或未足额实缴其认缴的资本时，如公司运营遇阻，因商业风险或决策有误等原因致使经营不善资金链断裂，债权人又当如何维护自己的权益，如一味按照认缴期限到期方能向股东主张出资义务，难保出现股东恶意转移财产导致债权人利益受损的情况。如将股东出资义务加速到期，此时公司尚未破产，仅处于经营困境，非破产出资加速到期又是否违背了认缴制度的初衷，侵害到股东出资的期限利益？
现行法律法规及司法解释并未对股东出资非破产加速到期有明确规定，学术界对于股东出资加速到期分为三个派别，各方俱有自己的观点及论据，均有可考价值。司法实践中，对于股东出资非破产加速到期，鉴于不同案件情况各异，法院支持与否也未有确切标准及定论。
（一）肯定说
一般而言，应当认可商事主体的对价原则，股东在认缴出资制度下既可缓解自身资金压力，公司又可在一定的资本外观下与债权人交易进而为股东带来收益，那么，股东享受认缴出资权利的同时自应承担相应的义务，方能符合对价原则。出资期限只是股东与公司之间的约定，并非是债权人给股东的宽限，债权人对于股东的出资期限并不明知，且应当预见债权人不予认可，股东与公司之间就出资期限的约定自然不可规束对抗作为第三人的债权人。
现行法律仅规定了股东出资破产加速到期的情形，如不允许非破产加速到期就意味着逼迫债权人提起破产申请，毁灭公司人格。此时带来的效果百害而无一利，一则提起破产无疑会花费大量人力财力，同时会加大本就稀缺薄弱的司法破产成本；二则公司破产意味着公司的结束，但资金短缺与资不抵债有本质区别，认缴制度是为了释放市场活力，让更多的主体参与市场经济，而不是为了消灭公司，股东履行出资义务的根本目的是为了充盈公司资本，进而促进公司的生存与发展。同时需要提到的是如若顺利提起破产申请，股东最终依旧需要履行出资义务，岂非是多做无用功。
认缴制度下，股东享有认缴出资的期限权益，如若股东约定认缴期限过长，或是股东恶意延长出资期限，应当是滥用股东权利行为。认缴出资的期限权益应当认可维护，但如果该权益是通过恶意侵害他人权益而获得，应当不予认可。安徽省合肥市中级人民法院在安徽省红业医药有限公司与河北浩大医药有限公司买卖合同纠纷一案中采取了肯定说，认为认缴期未至不是免除其补充清偿责任的法定理由，支持股东出资加速到期符合衡平各方利益的立法根本目的。本案的特殊性在于依据股东闫振峰、闫振权、耿彦秋的约定，认缴期为2044年前，届时闫振峰76岁、闫振权113岁、耿彦秋86岁，其实际缴纳认缴资本的可能性微乎其微。如果僵化地认为认缴期未届满，无须承担认缴资本的缴付义务，必然使认缴制度脱离了立法本意。当公司主体不能清偿到期债务时，作为有缴付义务的股东在认缴范围内承担清偿责任完全符合公司法的立法精神。值得一提的是，审理法院认为经人民法院强制执行，案涉浩大公司不能履行判决确定的金钱义务，各股东的给付义务才产生，此时亦不会导致其实体权益受到侵害。
（二）否定说
目前现行有效的法律中并无任何股东出资加速到期的规定，要求股东承担未有法律规定的义务于理不合，应当严格按照法律进行司法活动，方可保护当事人在法律上的正当权益，维护法律权威。公司章程应当对外公示，债权人既与公司发生交易活动，应当有义务对公司加以了解，债权人既可知晓股东出资认缴期限，就负有尊重股东期限利益的消极义务，为此产生的交易风险就应当由债权人自行承担。
否定说支持者认为，公司如偿还不能，可采取其他方式予以救济。如股东恶意延长出资期限可行使撤销权，用以维护自身债权。如公司出现人格混同，股东滥用职权致使债权人利益受损，债权人亦可刺破公司面纱，否认公司法人人格。如公司却已进入经营困境，资不抵债，股东亦不愿继续维持公司存续，此时提起破产申请应当是顺势而为，也未有不妥。既在不同境况下均有相应措施予以救济，又何来基础另造法律加重股东出资义务。德州佳鸿物流有限公司等与天津玛海洋物流有限公司公路货物运输合同纠纷一案中， 北京市第三中级人民法院严格坚持对法律的文义解释，认为股东在未出资范围内的补充责任应当严格限制在已届出资期限未出资或出资存在瑕疵的情况，对于玛海洋公司要求吴玉刚在认缴出资限额内承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持。
（三）折衷说
所谓加速到期，是指未到章程约定的出资时间，由股东提前履行出资义务。既有该类情形出现，必然是需要而为，而法律并未对加速到期进行规定，那么加重股东出资义务就应当有严格限制。原则上，债权人不能要求股东直接承担补充赔偿责任，但如公司不能清偿到期债务，继续拖延或将面临破产时，应允许股东在未出资本息范围内承担责任，防止企业破产。股东负有充实公司资本的义务，申请破产以后再向股东主张出资义务时，此时公司人格已经消灭，再无回转可能。
就债权人性质区分来看，公司对外债务分为自愿债权与非自愿债权。正如上文提到，公司章程对外公示，自愿债权人应当明知股东出资认缴期限，此时应当负有尊重股东期限利益的消极义务。非自愿债权人对于股东认缴出资期限是无法预见的，此时，如果支持股东的期限利益，无疑是加重了非自愿债权人的义务。呆板的公平是最大的不公平，不可因为法律未作规定便固步自封不知变通，支持非自愿债权人的正当权益，才是公平的制衡之道。 德阳市罗江区人民法院因时而变作出了应对之法，唐开贵、四川旌乔实业有限公司、林固芝等建设工程合同纠纷一案中，法院认为，被执行人林固芝等没有实际注册资本且认缴期限过长，其实有资本与其经营的性质和风险显著不适应，三名股东逃避债务未履行任何出资义务，严重侵害了申请人唐开贵的合法权益。此时如果一味按照认缴制度显然是对申请人的极大不公，债权人对股东出资认缴应负的消极义务应当保证在合理范围内，因此，法院判决林固芝等在其出资范围内对申请人唐开贵承担连带责任。
三、股东出资加速到期的现实可行性
司法实践以衡平各方利益为原则，既然实践有此诉求，股东出资加速到期制度在司法裁判中的法律适用就应当进行探究。从现有法律法规来看，《公司法》第三条第一款表明，股东以其认购的出资额为限对外承担责任，宜将其解释为无论认缴期限届满与否，股东均应承担对公司资本的填充之责。《公司法解释》第十三条第二款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。如果债权人无法及时向未到履行期的股东请求赔偿责任，可能会导致债权人利益难以保护，若采取扩张解释，是允许向未至履行期的股东主张出资义务的。让股东提前出资符合商事主体的合理期待与对价原则，也更好的保护了债权人的合法权益。《破产法》规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。如果股东充分预见到不充盈资本必然导致公司走向消亡，却依旧怠于履行保证公司生存发展的义务，此时应当着力维护债权人的利益。此时债权人如若申请破产，必然可以向未出资到位的股东主张清偿义务，也便是利用破产程序倒逼股东出资加速到期。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中指出，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书中确定的债务人，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为执行人，在未缴纳出资范围内承担责任的，应予支持。执行程序中认定公司不能履行到期债务即可证明公司已经资不抵债，没有能力偿还债务，加速出资到期也有了相应的事实基础，再要求债权人提起破产申请主张股东出资加速到期未免加重司法负担，显得多此一举，现行司法环境下，破产立案难这一难题也不可忽视。《合同法解释二》规定了情势变更原则，可以将股东出资加速到期类比情势变更，公司经营状况发生显著变化难以偿债，此时可以类推情势变更解除此前的出资期限限制。即便公司章程中互动出资期限有一定的公示性，但商事主体的不确定性必然导致债权人在商事交易中的被动地位，如若公司因决策有误或其他原因突发经营困境，应当为债权人不可预见，不应当由债权人承担其后果。
笔者认为，对于股东出资期限未到期，公司又难以偿债的情况下，此时为维护债权人利益，宜以起诉为先，在获得生效判决后即向管辖法院申请强制执行。如若执行不能应当及时向人民法院申请公司破产，通过破产程序加速出资到期，进而实现债权。司法实践对于股东出资加速到期的评判不一，或起诉或执行，均可能出现管辖法院对法律的理解偏差，最终导致案件审判结果不一。而破产程序的明确规定方能增加案件的可预测性与可控性，方能实现各方当事人利益的最大化与合理化。（完）
作者：蔡茂 安徽正申律师事务所 2019年5月15日于合肥
以案说法：混合共同担保清偿顺位！ |
2019-04-15 |
A银行，一定期间内借款给B公司，B公司股东C、D为B公司的债务提供最高额连带责任保证，E、F以自己的房产为B公司的债务提供最高额为160万的抵押，两天后，G、H以自己的房产为B公司的债务提供最高额190万的抵押，保证合同及抵押合同对清偿顺位无约定。在上述期间内，A银行向B公司贷款190万，现B公司不能偿还借款，各担保人清偿顺位如何？
本案为最高额混合共同担保，涉及担保法中几乎全部知识点。
一、最高额保证
最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或同种类其他债权提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的期限且债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任的保证行为。最高额保证属于人的担保中保证的一种特殊形式，是在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证。我国《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同”。2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十三条：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
最高额保证通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的、同类性质业务往来，多次订立合同而产生的债务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订立的若干合同，以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便，同时仍能起到债务担保的作用。
最高额保证与普通保证相比有如下法律特征：
第一、与主合同的从属关系不同于普通保证
在普通保证中，被担保的主债务是现实存在的债务，且保证合同的成立，须以主债务的存在为前提，保证合同是从合同。而最高额保证是对于未来之债务，无须于保证债务发生时既已现实地发生，以于将来有发生之可能性为已足。最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。
第二、连续性
普通保证中，主债务的发生通常是基于一个合同，而最高额保证所担保的是连续发生的一系列债务。最高额保证所担保的主合同债权是由几个连续发生的合同债权组成，各个债权之间既具备内在的联系，又可以相互独立存在。
三、期间性
根据债法基本原理，债务人承担债务的前提是债务的内容具有特定性。债务的内容由当事人协商确定，或者由法律规定。每一个具体的债务，都有具体和确定的标的及其质量、数量、履行期限等内容，使之特定化。由于最高额保证担保的主债务属于未来的、连续性债务，具有不确定性，基于保证债务的从属性，如果不限制主债务的发生期间，不仅无法使保证债务特定化，也使得保证人好比套上无期限的“法锁”，无法预知何时方能解脱，既不利于债权人获得清偿，也对保证人实为不利。因而最高额保证所担保的债权，须为规定期间内发生。
最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。
在约定的担保期间尚未届满之前，不得要求最高额保证人就单笔债务承担保证责任。
二、最高额抵押
最高额抵押指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。
最高额抵押与一般抵押的区别与前述最高额保证与一般保证的区别基本一致，不再赘述。但最高额抵押需要理解以下几点特殊性：
第一、最高限额是最高额抵押合同的必要条款，如果没有约定最高限额，则应当认为最高额抵押合同不成立。
第二、决算期是最终确定最高额抵押所担保的债权的实际数额的日期。在最高额抵押合同中通常必须明确规定决算期。
决算期届满，债权人与债务人之间的债权、债务确定，在物权法里称确定期。
《物权法》第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
对此《担保法司法解释》亦有基本相同的规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权” 。
第三、最高额抵押只适用于贷款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。规定某项商品在一定期间内连续发生的交易可以适用最高额抵押方式，主要是为了简化手续，方便当事人，有利于生产经营。
第四、主债权是否可以转让，担保法与物权法有不同规定。
担保法规定最高额抵押的主合同债权不得转让。但《物权法》第二百零四条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。这说明被担保的债权可以转让。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：当债权特定化以后，最高额抵押的主合同债权可以转让。
三、混合担保的清偿顺位
《担保法》第二十八条【保证担保与物的担保并存时保证责任的承担】同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《担保法解释》第三十八条第一款：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
《物权法》第一百七十六条物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
从《担保法》到《担保法解释》再到《物权法》，立法上对于混合担保的实现顺位问题一直都在丰富，这背后是立法理念的变化。《担保法》说的是先物保，剩余的是人保，强调的是绝对优先保护保证人，随后《担保法解释》第三十八条第一款背后的立法理念发生了变化，对混合担保作了区分，在债务人提供物保的情况下，得是参照《担保法》，先物保，仍是绝对优先保护保证人，而在第三人提供物保的情形中，则是平等主义，明确既可以可物保，也可以可人保。《物权法》第一百七十六条核心内容则起了变化，强调意思自治，明确可以自行约定行使担保的顺位，仅在没有约定或约定不明的情况下，保证人绝对优待+平等主义并行。
按照“新法优于旧法”的原则，在物保与人保并存时，应当适用《物权法》的规定。
需要探讨的几个问题：
第一、债权人放弃物保
(2016)最高法民终40号案，中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案，最高院裁判理由：
乾安支行本案不起诉、不追加天安公司以及丁醇公司应视为其放弃抵押权的行为。综合上述各法条规定,其中所谓的“放弃”,显然不应按本案一审判决所理解的仅限于明确积极的放弃行为。因为实践之中明确表示放弃担保物权的情形毕竟是少见的,通常表现出来的往往是一些债权人的不作为致使担保物权实现困难,或因债权人的原因致使担保物下的实际财产内容减少等,均可视为放弃之范畴。其二，乾安支行放弃第三人丁醇公司的物保,索普公司、儒仕公司并非不可主张相应免除保证责任。本院认为,抵押权人放弃债务人提供的物保无疑应当相应免除保证人的责任,这固然是《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》一百九十四条第二款规定的应有之义,但这也不能一概得出保证人对于抵押权人放弃第三人物保的情形均不得主张相应免除保证责任。这是因为,《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》第一百九十四条第二款仅是就债权人放弃债务人物保时其他担保人可以主张相应免责作了规定,但就其他担保人对债权人放弃第三人物保时是否可以主张免责并未明确,而《物权法》、《担保法》其他条文对此亦无明文规定；反倒是《担保法司法解释》第三十八条第三款就债权人怠于行使“担保物权时保证人可以相应免责”作了规定,这里的担保物权并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。由此,本案保证人索普公司、儒仕公司即据此主张其可以在乾安支行放弃丁醇公司物保价值范围内相应免责。
最高院的该判例，确立了放弃债务人物保的意思表示，可以以不作为的方式作出。
第二、部分担保人承担了全部担保责任后是否可向其他未承担责任的担保人追偿？
根据《担保法解释》第三十八条规定,“承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”,也即司法解释承认担保人可行使内部追偿权。但2007年生效的《物权法》第一百七十六条规定,“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,即《物权法》未明确规定担保人之间的内部追偿权。有一种观点认为,即然后生效的《物权法》没有作出明确规定则应当认为否定了先前生效的《担保法解释》的有关内容,即混合担保下担保人之间不享有内部追偿权。针对该观点最高法院认为（最高人民法院）2017民再137号案）：《物权法》没有规定并不意味着否定了《担保法解释》的规定,从另一个角度来看,法律尤其是《物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定,混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则,应予支持。（完）
作者：潘孝坤 安徽正申律师事务所主任。联系电话：13866783998
从天理、国法、人情谈赵宇案 |
2019-03-24 |
案情简介：2018年12月26日23时，李某(男)与邹某（女）喝过酒后，共同来到邹某住处。因李某要求在邹某处过夜被邹某拒绝而发生争吵，邹某将李某推出门外，李某把防盗门踹开，殴打邹某。邹某喊救命，住在楼上的赵宇听到楼下有人喊救命便下楼查看，发现李某把邹某摁在墙上殴打，上前拉拽李某，致李某倒地。李某起身后要殴打赵宇，并威胁说要叫人弄死赵宇，赵宇把李某推倒并踩了李某一脚，致李某结肠断裂，被鉴定为二级伤残，属重伤，邹某被鉴定为轻微伤。12月27日，福州市公安局晋安分局立案侦查，并以涉嫌故意伤害罪对赵宇刑事拘留。2019年1月4日，福州市公安局晋安分局向福州市晋安区人民检察院提请逮捕。1月10日，福州市晋安区人民检察院以事实不清和证据不足为由，作出不批准逮捕的决定。2月20日，福州市公安局晋安分局以涉嫌过失致人重伤罪向福州市晋安区人民检察院移送起诉。2月21日，福州市晋安区人民检察院以防卫过当致人重伤，但情节轻微，为了鼓励公民见义勇为为由，遂作出“相对不起诉”决定。本案经媒体曝光后，引起社会广泛反响。最高人民检察院对赵宇案作出纠正，认为赵宇属于正当防卫，且没有超出正当防卫的必要限度，不构成犯罪。3月1日，福州市晋安区人民检察院对赵宇作出依法不负刑事责任的“绝对不起诉”的决定。
法律人自有法律人分析案情的方法和步骤，但对于非法律人通常更愿意从天理、国法、人情的角度来讨论赵宇案。无论通过何种方法来分析案情，其结果和目的都是一致的，都是追求社会的公平正义。
何为天理？天理是一种存在于人们心中的无形观念，即顺应天意和人之善心。人们通常说的“杀人偿命、欠债还钱”大概就是这个道理。在任何社会，任何民族，追求社会的公平正义都是顺应天理的最重要的部分，深深的印在人们心中。天理在西方法理学中就是指自然法，和自然法相对应的是制定法。在中华民族几千年的历史发展中，天理指顺应天意并号召人们积极向善的理念，被视为法律和人性的结合体。
国法就是国家的法律。在英美法系国家，国法包括制定法和判例法；在大陆法系国家，国法以制定成文法的形式存在。我国古代与现代，国法的含义差别不大，都主要指国家制定的法律规范。在中国古代，国家制定的法律的进程比较慢，一部法律要制定很多年，使用甚至几百年，都变化很小，随着社会的发展，法律制定的步伐开始加快，人民认识法律制度的能力在增强。
再看人情，人情是法律赖以存在的土壤，天理国法人情中的人情指的是人之常情，更准确地说是人性，一种符合人民对善良价值追求的意愿和向往。日本学者滋贺秀三在对中国法律研究时指出，情谊是人们之间较好的社会关系。本文所说的人情并不是指人们之间的私情，不是指人们办事找关系、走后门的私情，在办事找关系中的人情是一种贬义。
结合前文所述的赵宇案案，从天理的角度看，赵宇的行为是一种见义勇为的行为，且没有超过必要的限度，合理合情。对赵宇不处罚，符合人民对公平正义的追求。当赵宇看见李某把邹某摁在墙上殴打，而且邹某之前在喊救命，赵宇上前制止李某继续故意伤害的行为，是每一个有正义感的人都会做的事。如果因为赵宇救了受害人，制止了违法行为而受惩处，违背了人们对正义的渴望和追求，天理也难容。自古以来，天理所追求的公平正义，虽然摸不着看不见，但又无处不在。媒体曝光赵宇案件后，社会的强烈反响也体现了人们向善的一面。人们期盼坏人得到应有的惩处，好人能得到正义的评价，不能让好人做了好事而遭到社会的抛弃和惩处，不能让英雄流血又流泪。社会应该鼓励人们做好事，勇敢和坏人坏事做斗争。
从国法的角度来看赵宇案，赵宇更不应该受到惩罚。赵宇的行为完全属于正当防卫，且没有超过必要限度，符合正当防卫的合法性、目的性和适当性的规定。我国《刑法》第二十条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不发侵害人造成损害，不负刑事责任。”当李某正在对邹某实施不法侵害时，赵宇进行制止，符合正当防卫的起因条件、时间条件和对象条件。我国《刑法》第二十条第二款明确规定，正当防卫明显超过必要限度且造成重大损害的才构成防卫过当，赵宇对李某不法侵害行为的制止，只是第一次拉拽李某，使李某倒地，在李某起身后攻击赵宇，还威胁要弄死赵宇，这时赵宇把李某推倒并踩了李某一脚，按照通常情况，踩一脚不会造成李某重伤，没有超过防卫的必要限度，在当时情况下，赵宇对李某的防卫是很合理的。因此，从国法的角度分析，赵宇也不应该承担刑事责任。
再从人情的角度分析赵宇案。这里的人情是人之常情，是老百姓的正常认知和认同感受。赵宇案件曝光后，老百姓一致认为，如果对赵宇这种见义勇为的行为进行惩罚甚至被判刑，对实施不法侵害的李某反而不加以处罚，见义勇为的好人被关了进去，实施不法侵害的坏人逍遥法外，不符合刑法的目的，违背了人性伦理。最高人民检察院及时对福建省福州市晋安区检察院的决定予以纠正，符合法律规定、也符合天理道义、体恤民情，是人们所期望的完美结果，给各地公安机关和检察机关办案指明方向。
总之，最高人民检察院对赵宇案件的处理，是天理、国法、人情的完美结合。
作者：王西祥 毕业于云南民族大学 法学硕士 电话：18256927766
案例分析：80后女侠的行为是否构成犯罪？ |
2019-03-15 |
茆某是一位80后美女，自幼就在河南平顶山少林武校习武，练就了一身好功夫，曾获得河南青少年武术散打第三名的骄人成绩，现在一家高级健身会所当私人散打教练。茆某面容娇媚，身材修长，好打不平，同事朋友们都戏称其“女侠”，却没有人能看得出她是一位散打高手。
一天早上，茆某睡过头了，起床后急忙洗漱一下就出了门，赶往公交站台。等了好久，才等来了通往健身会所的公交车。上车后，有个中年男子看了茆某几眼，并从她身后挤过去。茆某转过头看见那个中年男子正在看自己，且脸上露出不怀好意的微笑。茆某心想，如果男子敢对自己无礼，定要他好看。公交到站时，该男子迅速下了车，又色眯眯地回头向茆某看一眼。这时，茆某下意识地往口袋摸了一下，发现自己的手机不翼而飞。茆某第一时间判断是那名男子偷了自己的手机，急忙追下了车。男子看见茆某冲自己飞跑过来，赶紧撒腿就跑。茆某见男子逃跑，更加认定该男子偷了她的手机。追了一站多路，茆某终于追上了那男子。男子拔出尖刀指着她并威胁说：不要多管闲事啊！茆某飞起一脚将男子手里的尖刀踢飞，上前一步，两记重拳将男子打翻在地，脸上像啃过西瓜一样，鲜血直流！茆某厉声说：快把手机还给我。此时，男子已被打蒙了，地上散落下一个包袱。茆某打开包袱一看，至少有10部手机，看来这都是偷来的！茆某找了好久也没有发现自己的手机，无奈之下就从包袱里拿了一个iphone XS Max手机，再把包袱塞到男子怀里，踢了他一脚，便扬长而去。
晚上，茆某回到家后，拿出崭新的iphone XS Max手机并神采飞扬地对老公说了此事。老公一脸惊讶，并从被窝里摸出一个破旧的手机交给她：你早晨走的太匆忙，忘了带手机啦！茆某一脸蒙蔽，胆怯地问老公：天啦！那我这算不算犯罪啊？
以上故事，纯属虚构，目的为了普法宣传。《中华人民共和国刑法》第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。本案中，茆某误以为手机被盗，打伤男子并夺回手机，茆某缺乏犯罪的主观故意，其并非故意打人抢手机，如果因此认定茆某构成抢劫罪，显然不合适。那么，茆某的行为是否构成过失犯罪呢？根据《刑法》第十五条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪的构成，首先要求有过失，茆某误以为手机被盗进而打人抢手机，在她看来自己属于正当防卫行为，只是在行为动机方面判断错误；其次，过失犯罪要求造成严重的法益侵害。茆某的行为虽然剥夺了男子对手机的占有，但只是临时性的占有，不具有严重的社会危害性，因此不能认定为过失犯罪，且《刑法》条文中找不到该行为对应的罪状。另外，根据《刑法》第十六条之规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。故笔者认为,茆某在打人夺手机时，没有故意和过失，也预见不到自己的行为会造成严重的法益侵害。
其次，从《刑法》理论上讲，茆某的行为应当属于一种假想防卫。假想防卫是指客观上没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害而采取的“正当防卫”。我国《刑法》第二十条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不发侵害人造成损害，不负刑事责任。”假想防卫不是正当防卫也非故意犯罪，因为假想防卫的对象是没有不法侵害行为的，行为人误以为有不法侵害而进行的“防卫”行为。本案中，该男子并没有偷茆某的手机，也就是说没有正在发生的不法侵害，因此，从现有的案情分析，茆某的行为也难以认定为正当防卫。关于假想防卫，通说观点认为，假想防卫缺乏犯罪的主观故意不成立犯罪。
最后，让我们来展开一下案情。如果事后查明该男子的10部手机均为在公交车上盗窃所得；那么，茆某打人夺手机的行为可以被认定为正当防卫。因为正当防卫不仅仅是对自己的受害进行防卫，也可以对他人的受害进行防卫，属于见义勇为应于表彰，完全符合《刑法》第二十条有关正当防卫的规定。如果一定要从理论上深入探讨这个问题，会引出《刑法》理论上的全新概念“偶然防卫”，限于篇幅，本文不再探讨。
综上，茆某打人夺手机的行为要么构成假想防卫，要么构成正当防卫（偶然防卫），无论如何都不构成故意或过失犯罪。法律属于社会科学，对案情的分析把握需要具备专业知识、逻辑思维和社会经验等，不能想当然地去评价茆某有罪或无罪，这就是法律人与非法律人在逻辑思维上的区别。（完）
作者：王西祥 毕业于云南民族大学，法学硕士！
以案释法：这个官司不该输！ |
2018-10-22 |
李某是经营建材的个体工商户，2015年底，李某开始向安徽某建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）供应脚手架配件。2017年初，双方结算确认：劳务公司尚欠李某货款240万元，但劳务公司无力支付。劳务公司声称：河南某建筑集团公司（以下简称建筑公司）尚欠其工程款250多万元，但建筑公司一直拖延与其结算，证据也非常齐全。因长期合作关系，劳务公司不方便起诉建筑公司，要把对建筑公司的债权转让给李某，让李某来向建筑公司追索或诉讼，进而抵消劳务公司对李某的债务。李某与劳务公司签订债权转让合同时，让本律师对该合同进行法律方面的把关。我告诉李某：你与劳务公司的债权是清晰的，直接起诉劳务公司胜诉基本没问题，如果你接受劳务公司的债权转让并起诉建筑公司索要债权，难度是比较大的，因为劳务公司和建筑公司的债权未经结算是不清晰的。李某坚持要接受劳务公司的债权转让，并与劳务公司签订了债权转让合同，劳务公司也书面通知了建筑公司。后李某与建筑公司交涉未果要起诉建筑公司，打算委托本律师代理该案，后来因代理费等诸多原因，李某委托了合肥的张律师，并没有委托本律师。
合肥张律师是一个执业十几年的资深老律师，享有较高知名度。张律师代理李某以债权转让合同纠纷为由起诉建筑公司，就在上个月，该案件判决结果出来：合肥市包河区法院以劳务公司和建筑公司之间工程款未结算债权不清晰为由驳回原告李某的全部诉请。李某又找到本律师问：有没有上诉的必要性？因为张律师说法院不该全部驳回，就算债权数额不清晰也要通过鉴定来确认工程款数额，认为一审法院驳回全部诉请是不对的。因为是律师同行，我不便对案件的诉讼过程和判决结果进行点评。但我看到这个判决书，实在是如刺咔喉！这是一个本不该全输的案件，如果本律师代理的话，裁判结果可能就完全不一样。那么，问题到底出在哪里？一审法院为什么不同意李某申请工程量鉴定而直接驳回全部诉请呢？让本律师来谈谈自己的理解。
本案在起诉时的案由就是错误的，不该以“债权转让合同纠纷”来立案，它就是一个“建筑工程分包合同纠纷”。很遗憾，李某的代理律师和一审法官均没有理解并发现这个问题。根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》第70项“如果债权转让合同生效后因债权转让合同的履行发生争议，则应按债权转让合同纠纷确定案由。如果债权转让合同生效后，因原合同的履行发生纠纷诉至法院，则案件诉讼标的是原合同的权利义务关系，即应按原合同类型确定案由”。根据该规定，该案案由应当确定为“建筑工程分包合同纠纷”。试想：如果李某的代理律师以“建筑工程分包合同纠纷”案由来起诉，在工程款债权不清晰的情况下，李某要求法院对工程量进行鉴定，法院会不会同意呢？我想应该会的，那么本案的判决结果也不会是驳回全部诉请了，至少能按照鉴定后的工程款数额来判建筑公司向李某清偿债权，那肯定是一个非常理想的结果。
这是本律师经历的一个真实案件，案情和过程稍作删减。目前该案在二审中，我不知道李某的代理律师在二审上诉时有没有提出这样的上诉理由，实在让人揪心。当然，我的观点也不一定正确，仅供懂行的探讨！我经常告诉当事人：对于传统型案件，任何一个律师代理都是没有太大的问题，大家比拼的是细心和责任心，但涉及商事类重大疑难复杂的案件，找一个法学基本功更扎实的律师来代理往往会决定案件的走向。（完）
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所专职律师
离婚案件中的房产保卫战 |
2018-10-18 |
最近，很多网友微信咨询我关于夫妻关系和房产的问题，我觉得有必要写点东西了。其实，夫妻关系和房产的问题不是一加一等于几的问题，建议您当面咨询律师。如果暂时不会形成诉讼的话，我还建议您付费咨询，这是对律师工作的一种尊重，也是在告诉律师你对这个问题的重视程度。否则，多数律师都会敷衍几句草草了事，除非你跟接收咨询的律师关系不一般，因为律师的时间都很宝贵。您之所以会出现这类纠纷，很有可能跟情商有关。
男女一方婚前个人全款出资购房，婚前就将产权登记在自己名下，该房产属于购房者单独所有，不会因为日后结婚且夫妻关系存续而变成夫妻共同共有财产；如果您买的是期房，直到婚后才将产权登记在自己名下，该房产也属于您单独所有，不会因为行政登记的滞后而被认定为夫妻共同共有财产；当然，如果男女双方另有约定的话，那就按照约定来。这些基本常识，我就不再举例说明了。下面，我们通过八个案例来解读比较复杂的情况，帮助大家理解“夫妻关系和房产那些事”究竟法院是如何认定的，进而起到普法或预防纠纷的目的。
案例一、甲男忙于事业，大龄未婚，手头上积蓄有近百万元，在合肥全款购房还稍显吃力，又不想找银行按揭贷款。于是，甲男就找亲戚借款50万元，全款购房并登记在自己名下。后经人介绍认识乙女，双方恋爱很快就登记结婚了。婚后，乙女未上班在家照顾孩子，甲男用自己婚后工资收入还清了50万元债务。后两人因琐事争吵，双方其他家庭成员也加入进来，矛盾逐步升级。乙女起诉离婚并要求分割房产，男方同意离婚，但认为该房产是其个人婚前购买且登记在自己名下，婚后以自己的工资收入偿还借款，该房产应属于其婚前个人财产。法院认定：该房屋为男方个人婚前财产，甲男婚后以自己的工资收入偿还借款，因该工资系婚内取得属于夫妻共同财产，故对甲男用夫妻共同财产偿还借款的部分比照《婚姻法司法解释三》第10条进行处理，也就是对借款部分及其婚后增值部分视为夫妻共同共有，予以平均分割。
案例二、甲男事业有成，经济条件很好，恋爱期间全款购房。甲男为对乙女表示忠心，在进行房产登记时，将乙女的名字与自己的名字同时登记在房产证上。两人结婚后不久，乙女无法忍受甲男经常应酬和长期出差，两人开始发生争吵，矛盾不断升级。乙女提出离婚诉讼并要求分割夫妻共同房产，甲男同意离婚，但认为该房屋属于其婚前个人财产不同意分割。法院认为：甲男婚前将自己全款购房的产权证上加上乙女的名字，视为附条件的赠与，后两人结婚并实际共同生活，赠与条件成就且完成赠与行为，故认定该房产属于夫妻共同共有财产，离婚时应予平均分割。
案例三、甲男形象不佳，但事业有成，追求乙女多年但效果并不明显。甲男为展示经济实力并对乙女表示忠心，全款购房并在房产证上登记了自己和乙女两个人的名字。后两人开始恋爱并共同生活，甲男多次催促乙女与其结婚，但乙女心有不甘一拖再拖。甲男最终失去耐心与乙女大吵一架决定分手，乙女起诉甲男要求平均分割该房产。甲男的代理律师认为：甲男以结婚为目的将房产证上加上乙女的名字，可视为附条件的赠与，现两人未登记结婚，赠与条件未成就，可参照《婚姻法司法解释二》第十条关于彩礼返还的规定处理。法院认为：甲男以结婚为目的，在房产证上加上女方名字可以视为附条件的赠与，虽然两人并未登记结婚，但毕竟在一起共同生活近一年时间，未能登记结婚双方均有过错，应当考虑情感因素。故依据公平原则判令该房产为甲男个人所有，但甲男应给予乙女房产价款20%的经济补偿。
案例四、甲男婚前全款出资购房并在婚前登记在个人名下，属于婚前个人财产。后与乙女登记结婚，因为房产证上没有女方名字，乙女及其家人始终不放心，多次要求男方将房产证加上自己的名字，双方开始出现感情危机。甲男为家庭和谐息事宁人，赌气与乙女一起去房管局，将房产证上自己的名字变更为乙女的名字。后两人因性格不和，男方起诉离婚要求法院确认房产归自己所有。女方同意离婚但认为该房产属于自己所有，虽然该房屋属于甲男婚前个人所有，但甲男在婚内赠与给你自己且完成过户登记。甲男的代理律师认为：甲男并没有赠与房产的意思表示，为了家庭的和谐，只是去房管局做了更名登记而已。乙女的代理律师认为：虽然双方没有书面的赠与合同，但甲男同意更名的行为就是全部赠与的意思表示。在事实难以查明的情况下，法官根据生活常识认为：甲男为息事宁人，在婚内将全部房产赠与给乙女的可能很小，其当时的真实意思应该是在该房产证上加上女方的名字。故依据公平原则判决：该房产为夫妻共同共有财产，房屋产权归女方所有，但应支付给男方一半的房价款。我们不去评论法官判决的法理依据，这个案例给我们的启示是：婚内赠与应当签订赠与协议，再办理过户登记手续，防止以后发生纠纷。
案例五、甲男和乙女在恋爱期间共同出资购买价值150万的房子，甲男出资100万，乙女出资50万，房产证登记在双方名下，但房产证登记为共同共有。后两家因为结婚彩礼问题产生矛盾，争吵后决定分手，甲男起诉到法院要求按份分割房产。乙女认为：该房产证上登记的是共同共有，两人出资相同，应予平均分割。甲男的代理律师认为：虽然房产证上登记的是共同共有，但事实上甲男出资三分之二，乙女只出资三分之一，且两人未登记结婚非夫妻关系，依据《物权法》的规定该房产应当属于按份共有，请求法院按出资比例进行分割。由于购房款是从乙女账户一并转出且乙女坚持主张自己出资75万，甲男未能提供证据证明自己出资份额。法院认为：该房产属于双方按份共有，但双方购房前没有份额约定且实际出资份额无法查清，应视为等额享有一人一半，考虑到照顾妇女儿童的原则，该房产归乙女所有，但乙女应支付甲男一半的房价款。
案例六、甲男和乙女恋爱期间共同出资购买一个价值150万的房子，甲男出资100万，乙女出资50万，房产证登记在女方名下，出资比例证据齐全。后两家因为婚礼安排问题产生矛盾，争吵后决定分手，甲男起诉到法院要求分割房产。如果是因为限购等障碍登记在女方名下，法官会认为：该房产属于同居期间按份共有财产，没有协议约定的情况下，应当按照出资比例进行分割；如果没有限购等障碍而登记在女方名下，法官会认为：甲男多出资部分属于对女方的赠与，由于双方未登记结婚，赠与条件未成就，首先按照比例进行分割，考虑到同居期间的感情因素，再给乙女赠与部分的20%左右的补偿。
案例七、甲男看中一套价值150万的房产，首付50万元，房产登记在个人名下。后认识乙女恋爱后结婚，女方未上班在家带孩子，甲男用自己的工资收入偿还了部分按揭贷款。后来两人因为感情原因决定离婚，女方要求分割房产。法官根据《婚姻法司法解释三》的规定认定：该房产归甲男单独所有，甲男以婚内工资收入偿还贷款实际上就是以夫妻共同财产来偿还贷款，对于婚后还贷的部分以及增值的部分视为夫妻共同财产，予以平均分割。值得注意的是：如果甲男的工资收入仅能维持家庭开支，甲男以其个人财产（比如婚前的稿费所得或者甲男父母在帮他还贷）偿还的话，该房产全部属于男方所有，乙女没有分割的权利。
案例八、甲男离婚后分得一处房产在A区，价值150万，登记在自己名下。网上认识乙女并恋爱结婚，两人刚开始共同生活在甲男所有的房屋内。后乙女认为A区污染大，甲男将A区的房产卖掉，在B区购房价值120万的房子登记在个人名下，两人继续共同生活。两年后，两人因为琐事争吵，均认为夫妻感情确已破裂，乙女起诉离婚要求分割现有的住房，理由是该房屋是他们夫妻关系存续期间取得的财产。甲男同意离婚但不同意分割房产，认为该房产属于自己个人婚前财产形式上的转化，乙女无权要求分割。最终法院采纳了甲男的观点确认该房产属于甲男个人婚前财产，乙女无权要求分割。值得注意的是：本案是甲男用自己的婚前房产以大换小且登记在自己名下，如果是以小换大登记在双方名下，可能该房产的性质就会发生变化，法院极有可能认定该房产属于夫妻共同共有进行分割，但会根据贡献大小对男方予以适当补偿。
以上是本律师对“夫妻关系和房产案例”的一次经验总结，虽然不能做到一网打尽，但也包含了绝大多数争议。另外，由于房产问题本身的复杂性加上男女感情因素的不确定性，各地法院对上述情况的观点可能不尽一致，但基本上大同小异，律师难以给您一个确定的判决结果，毕竟判决书不是律师来写，仅供参考。后面，我还要对父母出资购房与夫妻关系问题进行总结，如果您感兴趣，敬请关注“百姓法与情”微信公众号，我们只讲述咱老百姓身边的法律问题。
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所 专职律师
校园侵权民事赔偿之法条解读 |
2018-10-17 |
校园侵权民事赔偿在《中华人民共和国侵权责任法》中有三条规定，分别是：
第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。
第四十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
那么，什么是无民事行为能力人？什么是限制民事行为能力人呢？新颁布的《中华人民共和国民法总则》第十九条和二十条告诉我们：不满八周岁的属于无民事行为能力人，八周岁以上的未成年人属于限制民事行为能力人。
仔细研读上述三个法条，你会发现《中华人民共和国侵权责任法》中关于校园侵权民事赔偿的规定的立法思路是：首先，第一层面区分了校内人侵权和校外人侵权；其次，在第一层面区分的基础上，再次区分了限制民事行为和无民事行为能力人之不同举证规则。其中，第三十八条和第三十九条讲的是校内人侵权规定，前者讲无民事行为能力人，后者讲限制民事行为能力人。教育机构是否尽到管理职责？是否有过错？是否需要承担责任？举证规则不一样而已。
第三十八条关于无民事行为能力人遭受校内人侵权，适用过错推定的规定，即无民事行为能力人只要遭受校内人身损害，法律直接推定教育机构未尽到管理职责存在过错，少啰嗦。如果教育机构认为自己尽到了没有过错，需要教育机构来举证证明。原本需要受害人来举证证明教育机构未尽到管理职责，法律直接规定由教育机构来举证证明自己已经尽到管理职责，因为孩子小嘛！过错推定原则加强了对无民事行为能力人的保护力度以及教育机构的管理职责，法律这样规定是适当的。
第三十九条限制民事行为能力人遭受校内人侵权，适用一般的过错责任原则。也就是说，如果受害人要求教育机构承担民事赔偿责任，就必须举证证明教育机构未尽到管理职责存在过错。如果受害人证明不了，则认为教育机构没有主观过错，就不承担民事赔偿责任。个人认为：这样的举证要求，对一个8周岁以上的未成年人来说是非常苛刻的，我不知道民法总则在修改时，各位法学专家有没有考虑过这个问题？
第四十条讲的是校外人侵权规定。其实，第四十条应当比照第三十八条和第三十九条的规定拆分成两条来立法比较容易理解：一，无民事行为能力人遭受校外人侵权，首先由侵权人承担责任，直接推定教育机构未尽到管理职责，并承担相应的补充责任。如果教育机构认为自己尽到教育管理职责无需承担相应补充责任，那好，教育机构，你来证明你尽到管理职责吧。二，限制民事行为能力人遭受校外人侵权，首先由侵权人直接承担赔偿责任，受害人能够证明教育机构未尽到管理职责的，教育机构就应当承担相应的补充责任。这样一拆分我想就容易理解多了，解读法条不仅仅是对文字的理解，更是对立法思路和社会基本常识的理解。
值得注意的是，校外人侵权案件，当教育机构有过错时，其承担的是相应的补充责任，教育机构以外人的承担侵权责任与教育机构的承担补充责任是有先后顺序的。首先由机构以外人承担侵权赔偿责任，只有在其无力承担赔偿责任的情况下，教育机构才去承担补充责任。且该补充责任只是相应的，并非全部的，在其未尽到安全保障义务的过错范围内去承担补充责任，法官有自由裁量的权力。
相关法条：侵权责任法第三十二条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所专职律师
无力还债也要诉讼的理由？ |
2018-10-16 |
经常有商家咨询我：因民间借贷或买卖合同产生的债权，由于对方无力偿还而无法实现，到底要不要诉讼？他该怎么办呢？作为一名专职律师，我当然告诉他：通过司法途径诉讼方式来合法要债！其实，我们做律师时间久了，很清楚当事人的想法：诉讼好像也没什么用吧？如果对方没钱没车没房，法院也拿他没办法，我还把律师代理费给搭了进去！这个想法对不对呢？今天我来跟各位谈一下：无力还债也要诉讼的理由。
一、诉讼的初始目的是确认债权
当事人手里拿着借条、合同或者送货单等，是不是代表对方一定欠你钱呢？至少在法律上不能这样想当然地认为。道理很简单，您的债权没有通过法院来确认，还属于想当然的自然债权，对方到底欠不欠你钱？欠你多少钱？你说的是不是片面之词？可能还存在着争议。可能有争议？那就需要权威的第三方来确认这个债权，而诉讼的初始目的就是让法院确认你的债权是真实合法存在的。法院不会拿着你的借条、合同或送货单去强制执行对方的财产；如欠债企业开始做破产清算，您也想分一杯羹，因为您的债权没有被法院确认，破产清算组也可能会对您的借条、合同或送货单提出各种各样的质疑。我们知道诉讼的终极目的是实现你的债权，但饭要一口一口吃，只有通过诉讼途径把借条、合同或送货单变成了判决书或调解书，您的债权被法院确认了，才能当做执行依据去申请法院强制执行。这时，您心理才感觉到踏实，您支付的律师代理费就算没有白花！
二、怠于诉讼的严重后果
1、诉讼时效问题
稍懂法律常识的人都知道诉讼时效的概念，一般债权的诉讼时效都是三年时间。如果你手拿借条、合同或送货单，三年内都不起诉也不积极追讨，诉讼时效就过期了。一旦对方提出诉讼时效抗辩，法院会认为你躺着权利上睡懒觉，就不会帮你确认很久之前的债权了。等到诉讼时效经过之后，你再来起诉债务人，债务人很可能会告诉法官：这个债权已经超过法律规定的诉讼时效了，法庭不应当支持，那你必然会败诉。有人问：法律为什么要规定这个诉讼时效呢？因为时间久了，很多事实就难以查清，目的就是督促你尽快解决此事。我还钱了，对方也给我收条了，这张收条我总不能保留一辈子吧？所以说，有人欠你钱，要尽早通过诉讼让法院来确认你的债权是真实合法存在的。
2、诉讼主体资格问题
别人欠你钱也叫债权债务纠纷，谁是原告？谁是被告？看似很简单的问题，然世事难料！这个社会充满着不确定性，意外每天都在发生，一旦原告或被告因故去世了，或者企业倒闭破产了，这个债权，你让法院如何来确认？如何执行？如果作为原告的债权人去世了，他的亲人肯定不愿看到债权落空，但谁来作为原告呢？被告去世后，谁来偿还债务？谁来作为被告呢？律师的办法再多，也要当事人的配合，更要证据来支撑。如此，这个债权诉讼难度将会陡增，债权实现的可能也会骤降！
三、诉讼让债权实现变为可能
我们遇到很多债务人，他们不是没有能力还钱，而是没有动力去还钱；不是没有财产可供执行，而是隐匿了财产。他们总是心存侥幸地认为：债权人无非是打个电话讲个难听话，忽悠忽悠就过去了，能拖一天是一天！可是，一旦债权人将他起诉到法院，他收到法院的传票后，立即就有压力了，还钱的动力将倍增。有时，律师在诉讼过程中会敏锐地发现了债务人可供执行的财产或债权，案件一下子柳暗花明。
退一步讲，债务人确实暂时没能力偿还，也没有可供法院执行的财产，他将会被法院纳入失信被执行人黑名单。随着国家征信系统的逐步成熟，这个失信被执行人黑名单的威慑力将越来越大。根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》：各级人民法院可以根据各地实际情况，将失信被执行人名单通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏等其他方式予以公布，并可以采取新闻发布会或者其他方式对本院及辖区法院实施失信被执行人名单制度的情况定期向社会公布。一旦债务人被纳入被执行人黑名单，他坐高铁、飞机、贷款、购买不动产、租赁高档写字楼，旅游度假住星级宾馆、孩子就读私立学校等都将受到限制！为了跳出被执行人黑名单恢复名誉，失信债务人的还钱动力将更加迫不及待。如果有一天，他时来运转，开始有钱了，他会第一个考虑还你的钱，而不会去考虑手拿借条、合同或送货单却没起诉他的人！
四、诉讼追讨让法治社会更加诚信
当事人的债权债务多数是在熟人之间产生的，有人碍于老熟人或老客户，诉讼讨债感觉很难为情，无法过心理人情关！其实，这样考虑也是欠妥的，中国历来都是个人情社会，法治中国的实现任重而道远，需要我们每一个人都去积极参与，为自己，也为后世子孙。欠债还钱，天经地义，对方不诚信在先，你通过诉讼途径合法要债，何错之有？如果因为这个情感因素而怠于诉讼，最终让债权无法实现，实际上是在鼓励老赖们继续不诚信。如民众尽相效仿，不诚信的社会风气将持续蔓延，国将不国。
我们鼓励债权人通过司法途径诉讼方式合法要债，抵制带有黑社会性质的民间讨债公司。诉讼途径追讨至少能拿个法院出具的裁判文书，而黑社会讨债会给您带来刑事法律风险，得不偿失，君不见“辱母杀人案”呼？（完）
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所专职律师
围观跳楼者起哄行为在刑法理论中如何评价 |
2018-10-15 |
案例：2013年3月5日，广州白云区一名中年男子爬上一栋三层建筑楼顶称被同乡陷害欲跳楼。众人围观起哄喊：“你跳啊！”，该男子说，被这么多人围观，就这样走下去，会被人笑话的。他看了一眼没有消防气垫的地方，然后纵身跳下，目前还未脱离生命危险。（《河南商报》3月7日）。
我不知道这个真实案例后期是如何处理的，实际上该案例在刑法理论中如何评价是非常值得讨论的问题。本人通过模拟公诉方（检察院）和辩方律师在庭审中的论战，来阐述其中的刑法理论进而引导各位对刑法前沿问题的思考，不妥之处，恳请批评。假设：跳楼自杀者不幸身亡，围观起哄带头者名为张三，公诉方（检察院）以张三涉嫌故意杀人罪（教唆犯）提起公诉，要求法院追究张三的刑事责任，被告人张三委托本人担任其辩护律师参与庭审。法庭辩论正在进行中。。。
公诉人：被告人张三围观被害人跳楼自杀，非但没有劝说被害人放弃自杀，还积极唆使、怂恿和刺激被害人，进而导致被害人跳楼身亡，该行为极其恶劣，具有严重的社会危害性，应当受到刑法的处罚。那么，张三唆使、怂恿和刺激被害人自杀的行为，如何定性？公诉人认为：属于故意杀人罪的教唆犯。可能有人会诧异：谁杀了谁啊？跳楼自杀者自己杀死了自己吗？自杀行为是故意杀人行为吗？自杀者本人会被判处故意杀人罪吗？当然没问题。《刑法》第二百三十二条：故意杀人的，处死刑。。。这里的“人”是指杀害“任何人”，包括自杀者本人，自己杀害自己，自杀者完全可以成立故意杀人罪，在这里实施杀人的凶手和被害人是同一的。只是因为这里的“杀人者”已经死亡，无法追究其刑事责任而已，但刑法应当惩罚那些教唆、怂恿和刺激他人跳楼自杀的人。故被告人张三与跳楼自杀者一起成立故意杀人罪的共同犯罪，法庭应当以故意杀人罪的教唆犯追究其刑事责任。
辩方律师：我们对案件的事实没有异议，但对公诉方适用和解释法律条文持反对意见。故意杀人罪法条中的“人”只能是解释为杀害“他人”，不包括杀人者自己，在司法实践中已经被视为通说理论，公诉人提出的观点可谓是惊世骇俗啊！我们知道任何人都有处分自己权利的自由，包括处分自己的生命权，故被害人跳楼自杀，自杀者本人是不成立“故意杀人罪”的，既然被害人自己都不成立“故意杀人罪”，本案中怎么会存在共同犯罪的问题呢？那么我的当事人张三当然也不构成“故意杀人罪”的教唆犯，正所谓：皮之不存，毛将焉附？
公诉人：我们来对比《刑法》第二百三十四条故意伤害罪的法条：故意伤害他人身体的，处三年。。。本法条明确指出：故意伤害罪之伤害对象是“他人”的身体，不包括伤害者自己的身体，因此“自残”者本人不构成犯罪，不成立故意伤害罪，正如辩方律师所说的“人们有权自由处分自己的权利”。但是“自杀”相对于“自残”来说是更为严重的人身侵害，故立法者认为有必要追究自杀者本人的刑事责任，自杀者本人当然可以成立故意杀人罪。在这个“人人为我，我为人人”的现代社会中，任何人的生命都不属于自己的，任何人都无权处分自己的生命。试想：如果自杀者没有自杀成功，变成植物人，会不会给家人和社会带来更多的负担？因此，法律必须通过刑罚来对自杀行为进行否定性评价。为什么刑法中故意杀人罪法条里表述为“人”而故意伤害罪法条表述为“他人”？其意义就在于强调杀人的对象应当包括自杀者本人，这就是解释刑法学中的“体系解释”。
另外，从已经被确定为通说的“两阶层犯罪构成理论”来分析：自己杀害自己的行为同样是故意杀人罪的实行行为，是具有法益侵害的违法行为，也没有违法性阻却事由，完全符合“违法性”构成要件。但自杀者已经死亡，无法承担刑事责任，不符合“有责性”犯罪构成要件，故无法追究自杀者本人的刑事责任，但不追究自杀者本人刑事责任不等于自杀行为不具有违法性。是谁导致被害人跳楼自杀的？被告人张三。既然自杀者的自杀行为具有违法性，那么教唆他人自杀的行为当然应当受到刑法处罚，结合张明楷教授“行为共同说”的共同犯罪理论，被告人张三与自杀者本人成立故意杀人罪的共同犯罪，属于教唆犯，可以从轻处罚，但决不能不处罚。
辩方律师：公诉人在法庭上大谈德日刑法中的犯罪构成理论，妄图让法庭引用专家学者的理论学说去定罪量刑，显然是是违反“罪刑法定”原则的。“罪刑法定”原则要求我们：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。公诉人将故意杀人罪条文中的“人”解释为杀害“任何人包括自己”，进而推论出自杀者本人也成立故意杀人罪是难以令人信服，也是缺乏法律依据的。应当属于“扩大解释”或者“类推解释”，不符合民众的理解预期，完全超出正常人的理解射程范围之内。如果将起哄的所有人都以故意杀人罪的教唆犯定罪量刑的话，显然是不现实的，毕竟法不责众嘛！
公诉人：辩方律师和法官都是刑事诉讼方面的专家，我在法庭上过多阐述刑法的犯罪构成理论，那是对各位的不尊重。但我必须强调的是：将故意杀人罪的“人”解释为杀害“任何人”属于“平意解释”，并非 “扩大解释”和“类推解释”，任何法条中只要表述为“人”的，都可以解释为“任何人包括他自己”。本案中，被告人张三围观他人跳楼，非但没有劝说被害人放弃自杀，还带头积极怂恿、教唆和刺激被害人，进而导致被害人跳楼自杀身亡，该行为恶不恶劣？具不具有社会危害性？刑法对此有没有处罚的必要性？请辩方律师以一个法律人的公平、正义和理性来大声回答我。
中华民族是个善良的民族，任何人一个稍微有良知的人看到他人企图自杀的，都会去劝其放弃自杀珍爱生命，但本案中被告人张三是怎么做的呢？如果被告人唆使、怂恿和刺激他人自杀的行为得不到法律的惩罚，民众将看不到法律对自杀和唆使他人自杀行为的否定性评价。他们甚至会认为：法律在鼓励（不反对）自杀，或者说法律在鼓励放任教唆他人去自杀。
辩方律师：我想为公诉人的激情演说鼓掌喝彩，但毕竟法庭不允许大声喧哗！退一万步讲，即便公诉人所说的理论成立：自杀者自己也构成故意杀人罪。那么，基于张明楷教授的“行为共同说”共同犯罪理论，张三也是不成立“故意杀人罪”的教唆犯。道理很简单，张三走出门看到被害人站在楼上意图自杀，才开始起哄闹事。说明什么？说明被害人产生自杀跳楼的想法并非张三的起哄行为引起的，实际上被害人在张三起哄行为之前就已经有了自杀故意（或者说杀人故意）的，被害人产生跳楼自杀的想法与张三起哄行为之间没有法律上的因果关系，被害人的死亡完全是其自己的意志造成的，恳请法庭驳回公诉机关的起诉，宣判被告人张三无罪。
公诉人：辩方律师认为“被害人跳楼自杀想法的产生并非张三的唆使、怂恿和刺激行为引起的”，对此公诉人不支持也不反对。但结合本案的实际情况来看，即便如辩方律师辩解的那样，公诉人也认为：张三的起哄、怂恿和刺激行为在客观上强化了被害人跳楼自杀的决心，在精神上刺激和帮助了被害人，当然存在法律上的因果关系。当然，认定为“故意杀人罪”的帮助犯也是可以的，具体如何判定，还请法庭依法公正判决。诧异
法庭宣判：被告人张三犯故意杀人罪，依照《刑法》第二百三十二条、第二十七条之规定，判处有期徒刑三年。
本文庭审辩论和宣判部分纯属虚构，如有雷同，实属巧合，意在抛砖引玉并引发探讨。公诉人的观点也是我想要提出的观点，但基于辩护律师的职责所在，我唯有极力为被告人辩解，大家都能看出，我的辩解是苍白无力的。（完）
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所专职律师
“善意取得”实属不易 |
2018-10-12 |
笔者从解决实际问题的角度给当事人李某作出分析并对后期的诉讼予以展望。第一种方案，张某侵害了李某的财产所有权，李某去人民法院起诉张某，要求其承担侵权责任返还摩托车。但笔者认为直接起诉张某承担侵权责任的方式追回摩托车几乎没有可能，因为该摩托车目前下落不明，张某侵权的证据难以固定，法院可能会判令张某赔偿钱款，但该摩托车现有价值为多少钱，法院也无从判断，故李某胜诉的可能很小，即便胜诉也无法达到返还摩托车之目的。
第二种方案，李某以张某涉嫌侵占或盗窃报警，让公安机关追查摩托车的下落（据李某讲，张某有收旧货的手机号码，就是不愿说，可能是害怕李某知道摩托车实际出让价格）。在现实生活中，这种案件公安机关作为刑事案件立案的可能也不大，如果真作为刑事案件予以立案，那么李某追回摩托车的可能就很大。如公安机关查出摩托车的下落但未予刑事立案，当事人李某通过民事诉讼程序追回摩托车的可能就非常大。我们假设收旧货的是孙某，李某拿着摩托车行驶证作为证据起诉孙某要求返还摩托车，孙某可能会抗辩说是从张某手里买来的，属于善意取得，法院必然追究张某为第三人参加诉讼。
那么我们来分析一下孙某是否构成善意取得？《物权法》第106条规定了“善意取得”的构成要件，“善意取得”的前提是无权处分，本案中张某将李某的摩托车卖给孙某，当然属于无权处分。另外孙某认为自己善意不知情，有偿支付了对价，已实际交付，符合“善意取得”的全部构成要件。那么孙某是否善意不知情必将成为本案争论的焦点，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的司法解释（一）第十五条规定：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。摩托车属于机动车，应当办理行驶证，估计孙某在购买时没有查看摩托车的行驶证确认车主，那么其肯定具有重大过失，故孙某购车行为很难被法院认定为善意。退一步讲，即便孙某购买摩托车属于善意不知情，也很难被法院认定为“善意取得”。 在学界，对于脱离物（遗失物、埋藏物、盗赃物等）是否适用善意取得历来有不同的意见。而《物权法》第107条对遗失物的善意取得问题作了规定，也为司法实践提供了参考依据。根据该条规定，遗失物可以有条件地适用善意取得。具体而言，如果在原权利人知道或者应当知道受让人后两年之内，其可以向受让人追回其所有物；如果两年之内没有行使这项权利，原权人的所有物返还权即丧失，受让人才可以适用善意取得而永久取得标的物的所有权。换句话讲，“善意取得”制度对无权处分人也是有要求的，即无权处分人对动产必须是合法占有（租赁、保管、借用等），不能是非法占有（脱离物）。而本案中无权处分人张某对李某的摩托车并非合法占有，故无论是从哪个角度分析，孙某的购车行为都不可能被法院认定为“善意取得”。其实，在现实生活中，善意取得故事的发生实属不易。
通过前文对第二种方案的详细分析，笔者认为法院是不会支持孙某的“善意取得”抗辩主张，最终的判决结果一定是判令孙某返还摩托车给李某。那么有人觉得：收旧货的孙某亏啊！摩托车没了，钱也没有了。其实，孙某可以基于买卖合同法律关系向无权处分人张某主张违约损失或损害赔偿，法条依据是：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（完）
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所专职律师
律师把黑的说成白的？有何玄机？ |
2018-10-11 |
大家可能听过一组概念：客观事实与法律事实。客观事实就是原本发生的、在意识之外、不依赖人们的主观意识而存在的当时的客观真像。法律事实是依照法律程序、被合法证据证明了的案件事实。有时候法律事实几乎等同于客观事实，有时候又与客观事实完全相悖。一个案件一旦发生立即变成过去式，除非被监控无死角记录，否则很难搞清楚当时到底发生了什么！我们只能搜集相关证据来证明当时发生了什么，比如证人证言，比如借条，比如送货单，比如犯罪嫌疑人供述等等。法官和律师都是学法律的，他们都不是拥有火眼金睛的孙悟空，都无法知道当时发生了什么，那么只能通过证据来对话沟通并办理案件。有证据证明的事实才是被法院采信并据以裁判的法律事实。如果是民事案件，原告不能提供充足的证据，那必然会败诉；如果是刑事案件，检察院没有充足证据证明犯罪嫌疑人有罪，那就必须放人。所以，我们经常说：打官司就是打证据。如果法院通过双方的证据认定的法律事实与你所亲身感受的客观事实不一致，那是没办法的事情，你不能指责法官，没有充足的证据就只能自食其果。当然，更多的人不敢去指责法官，但情绪要发泄啊！于是乎开始咒骂对方的律师，柿子要捡软的捏，律师比法官更容易欺负嘛！律师只是发表一下意见而已，案件裁判决定权在法官手里，怎么能把判决结果赖到律师身上呢？你看看，律师是不是挺冤的？你可能会咬牙切齿地说：对方律师太坏了，没有公平正义和道德底线，居然把黑的说成白的，也不知道收了人家多少黑钱。我的天啦！难道律师收了被告的钱却为你原告说话，那才叫公平正义有道德吗？
非法律人一再强调客观事实，法律人只讲法律事实。我们以民事纠纷案件来举例说明，你借给张三两万元，当时给张三现金，没要他打借条。现在张三不还钱了，你仅仅依据微信聊天记录来证明张三借过你的钱，聊天记录上表述还不清楚，微信的使用人也难以查实，这个证据是不充足有瑕疵的。张三本人或其代理律师在法庭上不认账，说没借过钱。法院认为：原告无证据证明借钱的事实，故驳回诉请。你呼天抢地大骂法官：太不公正了，也不知道法官和对方律师收了张三多少黑钱！如果你拿着判决书来找我，我会告诉你：法官判得没有问题。你没有充足的证据，你让法官怎么敢确认你借钱的事实？法官也怕冤枉好人啊！我为什么会支持法官的判决？因为我们律师和法官都是学法律的法律人，我们都是通过法律思维来讲法律事实。你确实借过钱是客观事实，没有证据证明你借过钱却是法律事实，你就认栽吧！当然，如果你请律师帮你办这个案件，打官司前，律师会教你如何调查取证。
刑事案件也一样啊！检察官说犯罪嫌疑人张三盗窃了要判刑，你要向法庭提供充足的证据。如果检察官提供的证据不充分或者证据存疑，法院是应当判无罪释放的。不光是犯罪嫌疑人，任何人是没有义务去证明自己无罪的。辩护律师通常都是通过对检察官提供的证据进行质疑来否定指控事实的，或者是提供犯罪嫌疑人没有作案时间等理由来否定指控事实的，辩护律师哪有什么本事把黑的说成白的？疑罪从无嘛！我们不能像蒋介石政府那样“宁可错杀叁仟，也不能放过一个”，那样的话，我们没有安全感就人人自危啦！那不是在保护人权，那是在侵犯人权。
有人可能会说：律师经常伪造证据来颠倒黑白，他们还不够坏吗？我的天啦！律师比你更清楚伪造证据的后果是什么。《刑法》三百零五条规定了伪证罪的，那是刑事犯罪，要判刑坐牢的。律师为了委托人的官司去犯罪？你觉得可能吗？一个骨科病房里的护士比你更懂得遵守交通规则，因为他们天天都在护理因交通事故而住院的病人，他们每天都能感受到病人的痛苦。律师也一样，每天都在处理犯罪或违法事件，你觉得他们会轻易伪造证据而让自己陷入牢狱之灾吗？律师一旦被确定犯罪了，他的律师执业证一定会被吊销的，执业生涯一定会到此为止的。你知道取得律师资格有多难吗？有多大的经济利益才能促使律师去犯罪？通常律师代理的案件标的额也就几万或几十万，当事人能给他多少钱让他去冒犯罪风险？就我个人来讲，我视自己的律师职业为生命，你给一千万让我去伪造证据，我都会断然拒绝的，因为我不确定自己能否有机会享受这一千万。中国律师的胆子是很小的，处处谨小慎微生怕触碰法律红线。律师是根据委托人提供的证据去打官司的，有时，律师自己都不知道这个证据是他的委托人故意伪造的，这个伪造证据的黑锅往往又让律师来背。
通过以上的分析，我们得出结论：律师没有颠倒黑白的能力，也不可能去伪造证据来颠倒黑白。人们之所以认为律师能够把黑的说成白的，那是客观事实和法律事实之间的矛盾造成的表面现象，就这么简单。（完）
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所专职律师
律师在刑事案件各阶段的作用 |
2018-10-10 |
有犯罪嫌疑人的亲属说：聘请律师没什么用，有罪无罪？罪轻罪重？还不都是公检法说了算！一些犯罪嫌疑人亲属真的相信了，并把希望寄托在托人找关系试图走法外途径，导致错失辩护良机，大把的血汗钱装进了骗子的腰包。法治社会，一切按照法律规定办，不要心存任何幻想。以下，本律师根据多年的实战经验来简单介绍一下律师在刑事诉讼中各阶段的主要作用。
一、侦查阶段
当犯罪嫌疑人的亲属收到拘留通知书的时候，表明犯罪嫌疑人已经被羁押在看守所至少24小时了，他开始由一个完全独立主动、可以自由表达自己思想的人转变成一个思想和行为受到限制的人。由于他所处地位和环境特殊，开始感觉孤立无援，他非常渴望能够有一个值得信赖的人能够与他站在一起，能够跟他说几句心理话，哪怕仅仅是眼神上的鼓励，也是他巨大的精神支柱。然而面对侦查人员严厉的目光，冰冷的墙壁，以及他根本无法打开的手铐，他唯一能做的就是绝望的叹息，或者天方夜谭式的幻想。如果此时能够有一位辩护律师突然出现在他的面前，带给他的将会是常人难以想象的惊奇和喜悦，同时也让他感受到亲情的温暖。如果您的亲属被关押很久，家里怕花钱，没有为他请个辩护律师来帮助他，那他的心理会是怎样悲凉绝望呢？
1．为犯罪嫌疑人提供法律咨询
多数犯罪嫌疑人不是很懂法律，即便之前对法律有所研究，由于他本人身陷囹圄，他也很难真正做到泰然处之，很难保持清醒的头脑。狂躁恐惧和孤独失落可能让他产生轻生的想法。此时，一个精通法律的律师为他提供法律咨询，这就是他最直接需要的心理依赖。犯罪嫌疑人会迫不及待地向律师咨询相关法律问题，消除自己的疑问，使他结合自己的行为和法律对自己的行为做一个相对准确的定性。律师会告诉他：接下来该怎么做，如何面对侦查人员，你享有哪些诉讼权利，亲属们都会全力帮助你。说白了，就是他觉得心里有底了。一个优秀的刑辩律师是必须懂得犯罪心理学，应当是一个优秀的心理辅导专家。
2．让亲属了解案件的真实情况
犯罪嫌疑人被抓以后，亲属并不清楚他到底做了什么违法行为。此时各种传言便会铺天盖地而来，说风凉话的人、表示同情的人、前来安慰的人、更会有很多“能人”会主动前来，向家属传达各种满怀希望信息的，甚至会空口白牙说出“出钱捞人”的许诺。亲属们便不知所措，东奔西跑，广散钱财，托关系找人，最终还是一塌糊涂。如果有了律师的及时参与会见，事实真像马上揭晓。律师第一次去看守所会见犯罪嫌疑人，就是要全面的了解案件的真实情况，并让犯罪嫌疑人亲笔在谈话笔录上签字，如此得到的案件信息才具有绝对的可靠性。看到了自己亲人的亲笔签字后，您还会被那些有头无尾、故弄玄虚、神神密密的传言所迷惑吗？在您真正得知案件的情况后就会知道该怎么办了，而不会再让那些“能人”牵着鼻子走了，也不会盲目地到处拱手相送您的血汗钱了。
3．申请取保侯审
拘留期限一过，侦查机关就要考虑对犯罪嫌疑人进行逮捕。逮捕是需要检察院批准的，如果不符合逮捕条件，律师可向检察机关提出书面建议，请求检察机关不予批准，赶紧放人。如何真被批准逮捕了，在羁押一段时间后，案情基本查清了，还有没有继续羁押的必要？这就是申请取保候审的问题了。无论是他本人还是亲属都盼望他能够早日恢复自由，与家人团聚。然而，在他被法院正式宣判无罪或缓刑之前，他将可能面临长达几个月甚至一年多的关押，取保侯审是使他恢复自由的最初途径。当然，并不是所有的案件中的犯罪嫌疑人都符合取保侯审的条件，律师会对具体的案件事实进行分析，在适当的时机及时提出申请，以使犯罪嫌疑人及早恢复人身自由。如何申请取保候审？理由是什么？这些都需要律师运筹帷幄。
4．代为申诉控告
侦查阶段是刑事案件的开始，是确定犯罪嫌疑人是否犯罪，或轻或重的非常重要的取证基础。侦查阶段办案人员为尽快取得证据，有时在在审讯过程中会存在严重的违法行为。尽管法律对刑讯逼供是绝对禁止的，而且依法还要对责任人进行惩罚，但变相的刑讯逼供仍然存在，犯罪嫌疑人通常只能默默的承受。实务中，有犯罪嫌疑人在法院审判阶段突然翻供，说在侦查阶段被打得没办法才承认的，然而他却拿不出任何证据来证明自己被刑讯逼供，不但翻供不成，反而被法院认为拒绝认罪，无悔改之心，进而受到更加严厉的惩罚。如果有了律师的参与，这样的现象就可以避免。律师会见犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人可以及时把受到的不公正审讯向律师陈述，律师可以帮助犯罪嫌疑人向有关部门进行控告，从而有效的监督办案人员的审讯行为，使他们不敢对犯罪嫌疑人刑讯逼供。而且控告一旦成立，原来的口供就有可能由于违法取证而完全失去效力，为今后面临的审判打下良好的基础。
二、审查起诉阶段
侦查阶段一旦结束，侦查机关认为需要追究刑事责任的，将依法报请检察机关向法院提起公诉。于是便引起刑事案件的第二个阶段：审查起诉阶段。
检察机关（又称公诉机关）对侦查机关（公安局）上报的案件材料进行全面系统的审查，如果认为犯罪事实清楚证据确凿，检察机关将依法向人民法院提起公诉。对于那些事实不清，证据不确凿的将依法退回侦查机关补充侦查，对于不需要追究刑事责任的将依法不予起诉。在这个阶段里，律师主要是审查各种法律手续是否合法以及复制公安机关的讯问笔录。更重要的是律师在这个阶段能接触到起诉意见书和鉴定材料，能清晰了解到犯罪的涉案数额、伤情等级以及被害人提起的附带民事诉讼请求等等重要案件情况。律师根据所掌握的案件情况及时向检察机关提出意见：侦查机关上报的涉案罪名是否正确？在审讯犯罪嫌疑人的过程中有无违法取证的行为？侦查机关未注意到或者忽视了有利于犯罪嫌疑人的重大情节及证据等等。律师通过与检察机关的接触、磋商、研讨进而引导检察机关顺着律师的思路前进。如果没有律师的参与，没有人从与侦查机关相反的角度提出意见和建议，检察机关对整个案件的判断必然会顺着侦查机关的思路前进。有了律师参与，更有利于检察机关综合、全面、公正的对案件进行审查，从而避免或者减少对侦查机关上报的案件材料先入为主思维。
如果案件确实存在较大的疑问，律师可以向检察机关提出建议，要求撤销案件或者作出不起诉决定并释放犯罪嫌疑人，这样就可以尽最大的可能避免错案的发生。因为一旦形成错案，首先也是最大最直接的受害者便是犯罪嫌疑人。再想纠正案件，势必将会花费几倍、几十倍甚至更多的时间、精力、和财力。
另外，由律师出面与被害人及其家属就民事赔偿问题进行沟通协调，如能达成民事赔偿协议后，让被害人及其家属出具刑事谅解书，将对被告人的定罪量刑起到至关重要的作用。因此，律师在审查起诉阶段大有可为，为最后法院审判阶段做好充分准备的阶段。
三、审判阶段
法院审判阶段是律师发挥辩护作用的最后也是最关键的阶段。在这个阶段里，律师将根据此前所掌握的一切有利于被告人的证据和事实情节并依据娴熟的法律知识全面地对抗公诉机关，与公诉机关展开全面的唇枪舌战，真正的一场法庭鹿战将全面展开。此时公诉人（检察官）代表国家对被告人提起公诉，并将请求法院追究被告人的刑事责任。律师则恰恰相反，将根据事实、证据和法律提出被告人无罪、罪轻，并请求法院充分考虑对被告人有利的证据和观点。有没有违法行为？这个违法行为是不是构成犯罪？构成什么罪？有没有从轻减轻处罚的情节？什么样的判决才算公正的？律师将依靠自己娴熟的法律知识，雄辩的口才，敏捷的思维，捕捉每一个有利于被告人的情节及时向法庭提出。如果没有律师的激情辩护，被告人将会非常的被动和孤独，就像一个任人宰割的羔羊。
实践中，虽然很多法院大多会居中裁判的，但时常会不自觉的站在公诉人的一边，至少有这种心理倾向。庭审中，被告人处于被审判的地位，尽管法庭允许被告人自由陈述，但多数被告人不能也不敢放开手脚为自己辩护，甚至害怕最终辩护不成反而落个认罪态度不好，不愿接受法律的制裁的结局。而律师则没有这样的顾虑，他在法庭上将自由发表自己的意见，被告人不能或者不敢说的话，律师完全可以代替他说出来。作为被告人的辩护人，律师将永远坚定地站在被告人的一边，忠实地履行律师应尽的职责，最大限度的保护被告人的合法权益。
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所专职律师
公司对外担保行为的效力分析 |
2018-10-10 |
一、公司对外担保行为效力争议之现状
现行《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该法条对于鼓励交易、保障交易安全具有重要的积极意义，但对提供担保的公司也存在很大的负债风险，进而损害了股东和普通债权人的合法权益。近年来，公司对外担保合同纠纷屡见不鲜，而各地法院在认定担保合同效力方面裁判观点各异，故在理论和实务界引起了激烈的争议。
争议的主要问题是：公司在对外担保时，未能提供董事会或者股东（大）会决议的，担保合同的效力应如何认定？一种意见认为：董事会或者股东（大）会在性质上属于公司机关，是否经其决议反映的是公司的意思形成过程，是公司的内部事情；而加盖公司公章的担保函或者担保合同反映的是公司的对外意思表示，作为债权人只需审查公司的对外意思表示，无需审查公司的意思形成过程，是否有董事会或者股东（大）会决议不应影响担保合同的效力。《公司法》之所以如此规定，主要是为了强化公司治理为董事、经理设定义务，并非为债权人设定审查义务。另一种意见认为：现行《公司法》第十六条的规定主要是为了防止公司随意对外担保，损害中小股东利益；该条规定属强制性规定，既然法律明确规定公司对外担保应经董事会或者股东会、股东大会决议，作为债权人就相应负有审查义务，公司在对外担保时未能提供董事会或者股东（大）会决议的，担保不生效①。
《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案的判决文书，从表面上平息了对公司对外提供担保效力问题的长期争论。该案裁判摘要载明：“公司违反新修订《公司法》第十六条第一款、第二款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。第二、公司内部决议程序，不得约束第三人。第三、该条款并非效力性强制性规定。第四、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。②”判例中的观点对实务界处理案件的影响非常之大，但却无法令众多理论界学者为之信服，笔者是在基层从事诉讼业务的律师，结合实务之考量，对该法条以及最高院的裁判观点谈一些粗浅认识。
二、《公司法》第十六条属于效力性强制性规定
合同效力的认定是审理合同案件中的基础性问题，《合同法》司法解释（二）第十四条明确：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。从而将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的合同才能被认定为无效，以期为合同效力的判断提供更明确的法律依据。关于《公司法》第十六条，目前包括最高院在内的主流观点均认为：第一款属于管理性强制性规定，违反该条款不会必然导致担保合同无效；第二款因为有“必须”两字应属于效力性强制性规定，违反该条款会导致担保合同无效。那么，何为效力性强制性规定？在司法实践中怎样识别效力性规定和管理性规定？我国法律、法规及司法解释并未加以明确，笔者从以下三个角度来分析判断该条文的性质：
1、用目的解释方法去判断。
《公司法》的立法目的就是为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，尤其侧重于保护小股东的合法权益。由于我国公司法定代表人制度在实践中存在一人独大无法制衡的弊端，导致公司股东的利益时常处于不确定的风险之中。公司法定代表人的性质在理论上有英美法的代理说和大陆法系的代表说，我国《公司法》采用代表说③。代表说将公司法定代表人的行为视为公司自身行为，造就了法定代表人在公司一人独大无法制衡的局面，权力过于集中就极有可能被滥用。现实生活中，法定代表人利用其代表权为关联债务人履行义务提供担保就是损害公司利益的一种常见方式，其代表公司随意对外提供担保却让公司（或公司股东）来买单是不正确的，更有甚的是有些公司的法定代表人并非公司的股东。故将《公司法》第十六条视为效力性强制性规定是对公司法定代表人权力的一种削弱，是遏制法定代表人滥用权力随意对外担保进而保护公司小股东利益的有力举措，这样理解更符合《公司法》侧重保护小股东权益的立法本意。
2、看违反强制性规定的后果。
笔者认为：如果违反该规定将损害国家或社会公众利益，则该规定属于效力性规定；如果该强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公众利益的目的，但违反该规定并不必然损害国家或社会公共利益，而仅仅是损害个别当事人的合法利益，则该规定就可以视为管理性规定。《公司法》第十六条的强制性规定是为保护众多小股东的利益而做出的，对于股份公司或上市公司来说，小股东的人数是众多的，普通债权人的人数也是众多的，维护他们的合法利益实际上就是维护社会公众利益。
3、看强制性规定所禁止的对象。
笔者认为：如果某强制性规定所禁止的对象是合同行为本身，则该规定属于效力性规定。若某强制性规定所禁止的对象不是行为本身，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的只是行为的手段或方式，此时该强制性规定的本意不在于禁止合同行为及其效果的发生，而在于规范当事人的举止或资格，则该规定属于管理性规定。很显然《公司法》第十六条禁止的对象就是公司随意对外担保行为之本身，而并非规范“行为方式”、“市场准入”或“行政管理”之类的意图。
三、公司章程不具有对世效力不影响担保行为必须进行决议的强制性。
2005版《公司法》刚颁布时，有人认为：公司章程必须经过登记备案，经过登记备案的公司章程应该具有公示力和对世效力，第三人在交易时应视为已知晓该公司章程，基于此，对于违反公司章程程序性规定的对外担保应作无效认定。那么公司章程是否具有对世效力呢？目前理论和实务界基本达成共识：我国对推定通知理论和越权理论也经历了一个从接受到抛弃的过程。1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。”此条已经废除了越权理论。现行《公司法》第11条也声明:“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”并没有将第三人纳入章程所约束的范围。“章程具有对世效力”一说，实无法律基础④。笔者也认同该观点，但公司章程不具有对世效力并不影响担保行为必须进行决议的强制性。
前文已阐述了《公司法》第十六条前两款均属于效力性强制性规定，也认同了“公司章程不具有对世效力”的观点。在此前提下，我们对《公司法》第十六条第一款作两个层次去理解：第一层含义：公司对外担保行为必须有决议机关的决议文书，否则就违反法律的效力性强制性规定，导致担保合同无效，进而不发生担保的法律效力。第二层含义：在必须有决议机关决议的前提下，由章程来自由选择决议机关，要么董事会，要么股东（大）会。到底由哪个机关来作出决议呢？由章程选择规定。前文已阐述公司章程不具有对世效力，故担保合同相对方无审查义务，正如最高院裁判观点中所说的：“公司内部决议程序，不得约束第三人”。最高院的该观点只能针对第二层含义（章程的规定），而不能针对第一层含义(法律的规定)，因为法律条文具有对世效力。实践中，认定担保合同无效不是因为违反了第二层含义（章程的规定），而是因为违反了第一层含义(法律的规定)。关于该条文的理解之所以长期存在歧义，可能与立法技术有关，本文不作讨论。故笔者得出结论：公司为他人提供担保仅仅有法定代表人签字和公司盖章的担保合同文本是不够的，要使得该担保合同有效，就必须附上董事会或股东（大）会的决议。
另外，最高院在前述判例中认为：“依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全”。笔者对此观点也是不敢苟同，《公司法》与《合同法》和《担保法》在立法目的上是有差异的，前者侧重保护公司本身进而保护股东的合法权益，而后者侧重保护交易相对方的合法利益，如果用《合同法》和《担保法》的立法目的去解释《公司法》中的条文显然是无法令人信服的，这样的理解是置提供担保的公司之生死于不顾，是顾此失彼、不公正的。如何在担保合同双方求得风险利益之均衡？才是理论和实务界人士应当去思考的问题。
四、公司在各种情形下对外担保行为的效力分析
1、公司章程没有规定对外担保的情形
由于公司如何决议对外担保事项并非公司章程的必要记载事项，有些公司发起人的法律或章程意识欠缺，在制订章程时直接使用公司登记机关推荐的版本，并没有就公司对外担保作出规定。在此种情况下，如果公司是为他人提供担保，依照《公司法》第十六条第一款的规定，该担保行为只要有董事会或股东（大）会中的任意一会作出决议，均可认定担保行为有效。如果是为公司股东或者实际控制人提供担保的，那么别无选择，必须经股东（大）会决议，方可认定担保行为有效。如果该担保合同没有附上公司机关的决议文件，应视为无效合同，因为违反《公司法》第十六条的强制性规定。
2、公司章程禁止对外担保的情形
从保护股东权益的角度来看，公司章程规定禁止对外担保是自我保护的有力措施，应尊重股东的意思自治，但往往起不到预期效果。如果公司章程禁止对外担保，但担保合同相对方却拿出了担保合同文本和股东（大）会或董事会决议文件，那么该担保合同应当被认定有效，除非公司能证明担保合同相对方知道或应当知道公司章程有禁止对外担保的规定。理由就是：《公司法》已经确认公司具有担保的权利能力，且并没有违反《公司法》第十六条的强制性规定。至于公司章程对担保行为是如何规定的，不得约束第三人即公司章程不具有对世效力，相对方无审查义务。
3、对外担保决议机关与章程规定不一致的情形
该情形是针对《公司法》第十六条第一款来分析的，其前提是担保合同有决议机关文件予以支持。如果公司章程规定为他人提供担保需要股东（大）会作出决议，可是偏偏由董事会对担保行为作出了决议；或者公司章程规定为他人提供担保需要董事会作出决议，可是偏偏由股东（大）会对担保行为作出了决议。出现这两种情况，该担保合同是否有效？有人认为，我国《公司法》采用股东会中心主义，故在这两种情况下需要区别对待。笔者认为：没有这个必要，担保合同都是有效的，除非能证明担保合同相对方知道或应当知道章程规定的决议机关。理由还是：公司章程对担保行为如何规定，不得约束第三人即公司章程不具有对世效力，相对方无审查义务。
4、对外担保超出公司章程规定限额的情形
公司大量对外提供担保会使得公司增加负债风险，实践中有公司按照担保债务数额占公司注册资本或净资产的比例来确定担保合同效力，既控制了公司的负债风险，又维持了正常的交易安全。那么，在有担保决议文件的前提下（如果没有决议文件，可直接否定其效力），对于超出公司章程规定的限额的对外担保是否有效？有人认为，公司在章程限额内的担保行为应为有效，超出限额的部分担保无效。但笔者认为应分两种情形，一种是有证据证明担保合同相对方知道或应当知道公司章程规定的对外担保有限额规定，则超出限额部分的应为无效；另一种是无证据证明担保合同相对方知道公司章程的限额规定，则不得否定其效力。理由还是：公司章程对担保行为如何规定，不得约束第三人即公司章程不具有对世效力，相对方无审查义务。（完）
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所专职律师
参考文献：
① 参见吴小鹏“公司对外担保的效力认定” 陕西法院网
② 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》 人民法院出版社 2011版
③参见焦娇“论公司代表人的法律性质” 河南财经政法大学学报 2014年 第2期
③ 参见崔建远、刘玲伶“论公司对外担保的法律效力”西南政法大学学报
《公司法》的通俗化解读 |
2018-10-08 |
一、股东和公司的关系
公司是法人，而且是独立的法人。什么叫法人？就是法律上拟制的人，在法律上把公司当作一个“人”来看待。但公司毕竟只是个盈利组织，不是有血有肉的自然人，如何去组织生产？如何去对外经营？于是，就需要一个法定代表人来代表公司实施这些法律行为。有人牛B哄哄说：我是法人！这话不对，你是公司的法定代表人，你确实能代表公司，但你是你，公司是公司，公司才是法律上拟制的人，而你是有血有肉的自然人。
独立的法人？独立于谁？主要强调独立于股东。公司成立并对外经营是需要资本的，公司成立初期的运营资本从哪里来？几个人把自己的钱交到公司账户上，或者把设备和房产等财产交给公司，这是你的投资行为。于是，这些钱和设备就不再跟你姓了，属于公司的财产啦！因此我们说：公司有独立的财产，有独立的人格。但你的钱和设备也不能白给啊！你投资后就获得了该公司的股权，成为该公司的股东了。他日，公司对外经营挣钱了，你是股东就可以分红了；亏了，破产了，只能怨你自己投资眼光不准，最多也就是你投资的钱全部打水漂了，原则上不会牵涉到你的其他财产，更不会牵涉到你的老婆孩子。有限公司制度能够让你放心去投资生产，最大限度刺激市场经济的繁荣。因此，我们有理由说：有限公司制度是20世纪最伟大的发明。
现实中，有些股东或法定代表人搞不清自己跟公司的关系，反正就认为：我是法定代表人，我是股东，公司就是我，我就是公司。这样就会导致很多滑稽和头疼的问题：签合同是公司对公司，对账、结算和付款却是个人对个人。举个例子：甲公司买乙公司的货，签订了买卖合同，约定先付款再送货，甲公司把货款转到乙公司法定代表人的个人账户上，乙公司迟迟不发货，甲公司起诉乙公司要求发货并承担违约责任。乙公司的律师说：约定的付款日期早过了，我公司账户上没有收到一毛钱货款，发什么货啊？是你公司违约，应当赔偿我公司损失。甲公司法定代表人说：那我货款早就打到你们公司法定代表人张三的个人账户上了啊！乙公司的律师说：那是你们个人之间的事情，反正我公司账户上没收到货款。甲公司的法定代表人在法庭上当场吐血，经抢救无效死亡，时年28周岁。
二、有限责任与无限责任
有限责任是针对股东个人来讲的，我向公司投资100万，成为股东了，拥有公司10%的股权，我只用这100万对公司的债务承担法律责任，这就是有限责任的意思。他日，如公司亏损了，欠银行或其他厂商1000万，公司账户上没钱支付了，银行和其他债权人来找我股东个人，原则上是不可以的。当然，也有例外情况，后面会讲的。
如果公司因生产经营对外欠债了，公司是要承担无限责任的，而不是有限责任。比如，以公司的名义向银行贷款或者向其他公司购买原材料，生产的产品卖不出去了，钱还不上了，货款无力支付了，那公司只能做破产清算，把公司名下的所有财产，包括食堂里的锅碗瓢盆都给银行，公司死了，算啦！还不够还的话，那银行只能将这个债权做坏账处理了。当然，银行也不傻，没有抵押，也不会轻易借钱给公司的。你明知道这家公司没有什么固定资产且经营不善，还把原材料赊给这家公司，还帮这个公司建钢构大棚，现在货款或工程款收不回来，你只能申请该公司破产，把公司食堂里的锅碗瓢盆拿回家，以此来弥补一些损失。你找他股东和法定代表人，人家不会搭理你，因为股东只承担有限责任的嘛！
为了帮助大家理解，我来说个笑话。有限公司就是几个股东受精后生的儿子，儿子以自己的名义出去挣钱，到年底把挣到的钱交给几个父母分一分，孝敬老人。当然，有些不争气的儿子可能会闯祸，一毛钱没挣到，还欠外一屁股债。这时，几个父母会对债权人说：那不是我们欠你的钱，你来找我们没有法律依据啊！这个不争气的儿子就归你啦！你让法院把它大卸八块吧！
三、出资的实缴和认缴制度
2014年3月1日之前，如果你们想设立公司，法律上是有最低资本的限制，必须出资多少钱才可以设立，而且成立时就必须实际缴纳到公司账户，或者把设备或房产实际交给公司，再由会计事务所验资确认后，才能拿营业执照成立公司，这就是实缴资本制。公司账户上有了本钱，就有独立的人格，经营几年，可能还赚了点钱，那我跟这家公司做生意，心理就感觉踏实。当然，很多人都是找人垫付股本，待公司成立后，再抽逃出来还给垫付的人，试图空手套白狼。这样做的话，股东是无法享受有限责任待遇的。
现在不同啦！如果你要成立一般性的公司，注册资本是一元呢？还是一个亿呢？你们股东自己决定。是今年缴呢？还是十年之后再缴呢？也由股东自己决定。几个股东只要报一个注册资本数额、出资比例，讲个期限、吹个牛就可以了，也不要会计师事务所验资确认了，由股东们在章程中写明注册资本和缴纳期限，公司就可以成立了！这就叫认缴资本制。对股东来说，吹牛也是有风险的。他日，公司欠债还不了，当初成立公司时，你答应缴两个亿股本，不管期限到没到，反正你承诺的股本没缴齐，人家债权人不仅仅告公司，连你股东也一起告了，谁让你吹牛呢？所以说，你们跟公司做生意要擦亮眼睛，不要看公司注册资本是几个亿，你就放心大胆跟这个公司做生意。实际上，这个公司可能就是租个房子，买几个桌子而已，公司净资产还不如街头卖早点的，你跟他签订买卖合同，把几百万的货物赊给这个公司，能不出问题吗？如果你听说，一个街头早点摊要收购一家注册资本五个亿的“大企业”，你千万不要感到惊讶！正常！我说这话，没有冲击你的心理底线吧？
四、什么情况下，股东要对公司债务承担责任？
前文已经说过，正常情况下，股东是承担有限责任的，我就以出资的那部分钱对公司的债务负责，但也有例外情况。比如出资不到位，就是前面说的“认缴两个亿却一毛钱都没出”的情况；比如虚假出资，你买通评估机构，把一台价值10万元的设备评估成100万去投资，交给公司获得股权，一旦公司对外负债且无力偿还，债权人会将公司和股东一起告的，评估机构也脱不了关系；比如抽逃出资，你作为股东是要按照章程的约定履行出资义务的，可是你把股本交个公司后，又造假合同、假利润分红或关联交易把交给公司的股本给抽逃出来还给股东了，实际上就是没有出资嘛！一旦公司对外负债且无力偿还，债权人会将公司和股东一起告的，其他协助抽逃的董事和财务也脱不了关系；比如人格混同，也就是公司没有按照企业财务制度去做账，自己家买个家具也算到公司头上，导致公司和股东个人的财产不分，人格上混为一谈，这种情况下是要承担连带责任的。当然，还有其他一些违法经营的情况，都会让违法的股东吃不了兜着走，在此不一一举例了。
五、公司的组织机构
稍具规模的或者说股东比较多的公司都有三个主要机构：股东会、董事会，监事会。股东会不是一个常设机构，它就是在需要的时候，通知公司股东在一起开会，针对公司的投资计划、修改章程、董事会和监事会人选等重大问题进行讨论，地位高高在上，相当于全国人大。董事会就是负责公司实际经营并执行股东会决议的，就相当于国务院；国务院要选总理，那董事会就要选个董事长，一般董事长都是法定代表人。没有入选董事会的股东就可以回家抱孩子了，做甩手掌柜，坐等年底分红，但公司是不会给甩手掌柜发工资的。入选董事会的股东要参与实际经营，天天在公司里忙活，除了年底分红，公司要给他们发工资的，纳入公司的经营成本。有人说，我作为股东不参与公司生产经营，我这心理不踏实啊！我只能说你OUT了，你不放心就查账呗！现代公司企业讲究的就是所有权和经营权的实际分离。监事会嘛！就是专门监督董事和高级管理人员的机构，相当于中纪委。目的是防止董事和高级管理人员以权谋私（比如，把公司产品低于成本价卖给自己的亲戚），必要时，监事会可以聘请会计师来查个账什么的；特殊情况下，监事会还可以召集和主持股东会，或者充当诉讼代表人。总结一下，董事会和监事会成员由股东会任命，两者不可兼任；总经理、副总经理和财务总监属于高级管理人员，由董事会任命；各部门主管和班组长由总经理任命。
前面讲一大堆，可能你认为不切合实际，属于假大空。我的目的就是让大家参照并效仿大公司的正规管理模式，搞清楚他们是怎么做的？大公司一般都是严格参照《公司法》的制度设计去做的。我们讲《公司法》是一个示范法，很多规定都是示范给大家看的，你完全可以通过公司章程去修正《公司法》的规定，因此公司章程如何草拟才比较符合实际情况，你可能又要麻烦律师。现实中，很多小公司都是夫妻公司或兄弟公司，组织机构很简单，老公是执行董事兼总经理，老婆是监事，七大姑八大姨都是公司主管，公司章程就显得不是很重要了。有人跟我说：潘律师，我以前就看中一个项目，前景非常广阔，现在别人投资了，公司做得很大，但我当时没钱投资，现在只能搞个小公司做个贸易什么的。我就问他：那你怎么不找几个哥们同学一起投资干啊？他说：潘律师，你不懂的，人性是最难琢磨的，心不齐，人多干不好会就会出现矛盾的。我当时就笑了：知识结构决定你的思维方式，你把公司企业跟合伙企业混淆了！如果你对《公司法》理解比较深刻，制定一个完备的公司章程，严格按照公司财务制度去办事，把公司财产和股东个人财产严格独立并区分，是很难出现矛盾的。你必须明白：股东多不是公司出现矛盾的根本原因，不理解《公司法》才是产生纠纷或畏手畏脚的根本原因。你所担心的问题，《公司法》都为你考虑到了，有纠纷找律师，就这么简单。不要一讲到律师，就想到杀人放火和离婚，现实中的律师多数是在为公司企业提供法律服务。抱歉！我又扯远了！
六、关于股权的转让
有人为了成立公司，缴了股本，成为股东，后悔了，不想干了，说：我要退股！我心理很清楚，他说的退股就是把投入的股本从公司账户上拿回来，让公司把他从股东名册上删除。想走？没那么容易，公司注册资本已经确定了，都对外经营欠债了，还有项目正在进行中，你拿钱走人，其他股东怎么办？正在投资的项目怎么办？债权人怎么办？你这么做实际上就是抽逃出资，以后会有很多法律上的麻烦。现实中，如果你不想干了，一般都是通过股权转让来脱身的，因为转让股权不影响到公司的注册资本。所谓的股权转让就是把自己名下的股权卖给其他股东，或者卖给外人。卖给本公司的其他股东是没有限制的，只要你们价格谈好签个股权转让合同，履行完合同，去工商行政机关做个变更登记就好了；如果你要卖给外人，需要其他股东过半数同意才可以对外卖，而且本公司的其他股东享有优先购买权，如果其他股东不同意你往外卖，那他们就要买你的股权。股权转让程序是非常麻烦的，没有律师协助，恐怕难以实现。有人问了：我当初认缴100万，我只缴了10万，承诺的缴纳期限还没到，我这个股权可不可以卖掉？可以卖的，但是如果接手的股东日后没有补足剩余的认缴资本，你还是脱不了关系的。
七、公司利润分红
公司组织生产又对外经营，可能今年保本，明年赚了，后年亏了。公司资本有一项重要原则叫资本维持原则。公司是独立的法人，就要有独立的财产，只要公司在持续经营，就要保证公司的净资产不低于公司的注册资本。今年公司没赚钱，几个股东生活困难，能否分红？没赚钱分什么红啊？你那叫抽逃出资，违法的。如果公司今年赚钱了，怎么分红？顺序是这样的：首先弥补上年度亏损，因为公司资本维持原则；然后，再缴纳企业所得税；交税后，再提取公积金；仍有剩余的话，才能给股东分红。分红一般都是按股权比例去分的，出资多的股东就多分点。我重点解释一下大家比较陌生的公积金制度，所谓的公积金，就是公司的储备金，相当于蓄水池，今年赚钱了，总不能全部都分了啊，要提取10%利润放到蓄水池里，因为公司要发展壮大或再投资，因为明年可能会亏损，可能会出现金融危机。公司年年都赚钱，年年都提取公积金，当蓄水池里的资金达到公司注册资本一半的时候，就可以不再提取了，赚的钱都分给股东吧！
现实中，安徽的小微企业比较多，多数是两三个股东，常见的做法是：做一单业务就分一次红。比如，一家装修公司就两个股东，兄弟俩，接到一单装修业务，每人出一半钱买材料找人干活，活干完了，盘算一下，赚了10万块钱，不入公司账户，也不交税，仅仅是把工人工资付了。什么资本维持原则啊？老子不懂！咱哥俩平分了，喝酒去。这不是现代企业家的战略思维，你把公司当摆设了吗？这样做会造成公司和股东的人格混同，致使股东无法享受有限责任待遇；这样做是一种狭隘短视行为，注定公司不可能发展壮大，你也不可能成为一名真正的企业家。
八、公司解散、清算和注销
公司要不要解散？什么时候解散？实际上也就是要不要对公司判处死刑的问题；清算是指公司被判处死刑后，成立清算组，盘点一下公司还剩多少财产，几个股东讨论怎么分尸体的问题，程序还是蛮复杂的；注销嘛！就是公司清算后，财产都处理结束了，把尸体扔到火葬场里去，再去工商行政机关申请销户；跟自然人尸体被火化了，要去公安派出所办理销户登记是同样道理。
我重点讲一下公司的解散问题，如果是多数股东都不想干了，股东会作出解散的重要决议了，或者公司章程规定的经营期限到了，也不想再修改章程继续干了，那公司就属于正常死亡，没什么好说的。如果公司因违法被工商行政机关吊销营业执照了，那是一种强制的行政解散，也必须做清算把财产处理一下，再去把公司户口给注销了。如果公司年年亏损，股东当初缴纳的股本都快花完啦！目前的净资产只有100万，对外欠债200万，属于资不抵债，那么债权人就会去法院申请你公司破产，走破产程序，反正你股东是分不到公司尸体的；如果公司目前的净资产1000万，对外欠债也只有100万，它不属于资不抵债的情况，但股东长期争吵无法形成有效决议，公司开始年年亏损净资产开始年年减少，形成公司僵局，这样耗下去明显对股东和社会都非常不利，就会有股东去法院申请司法解散。因为早点解散并清算，股东多少还能分到一些公司的尸体，那也是肉啊！
到此为止，有关《公司法》的内容就算全部讲完了。作为股东或实际经营者，只需要了解个大概流程开拓一下思维就可以了，具体操作问题，还是有必要与律师进行充分沟通。我一再强调：公司企业的出生、成长和死亡的一系列问题都离不开律师的参与，在市场经济体制下，律师充当企业法律顾问是非常必要的。（完）
夫妻感情破裂之原因力分析 |
2018-09-27 |
我们去分析“夫妻感情确已破裂”的常见情形，显然意义不大。现实中，我遇到很多当事人来咨询离婚问题，当问到离婚的原因时，就说“没有特别原因，就是性格不和，经常争吵，没有感情了”。没有感情还结婚啊？显然不是，起初夫妻双方一般对彼此都是有感情的，只是在日常生活中，没有正确处理好小摩擦，才导致大争吵，言辞上相互伤害，进而导致夫妻感情确已破裂，套路都是一样的。由于社会关系本身的复杂性，让我们对“夫妻感情确已破裂”的原因力进行分析，其实难度是挺大的。本律师通过对办理过的农村离婚案件进行梳理分析，从宏观角度总结出部分不成熟的看法，仅供各位参考，请勿对号入座。
一、 各自生活习惯不同，在感情危险期发生争吵
夫妻双方结婚后就要在一起共同生活，意味着你们都开始告别无拘无束自由散漫的单身生活，彼此都应注意自己的生活习惯和言行来迁就对方，避免相互指责或发生争吵。
案例一、甲男和乙女属于闪婚，婚后不久，两人感觉在生活习惯方面格格不入。甲男喜欢结交朋友，没事喝几杯，烟瘾还挺大，经常很晚回来，醉熏熏不洗漱直接倒头便睡；乙女有洁癖倾向，对甲男的生活习惯很不满，命令其每天至少刷牙三次，冬天也必须每天洗澡。甲男坐在床上，乙女会埋怨他把床单弄皱了，拖个地板必须按照她设计好的步骤依次进行！甲男无法忍受乙女的喋喋不休，两人多次发生争吵，进而言辞上相互伤害。很快，两人便认为性格不和并开始诉讼离婚。这个案例告诉我们：夫妻关系要想持续长久，就应当相互包容对方的缺点，帮助对方来改正不良的生活习惯，肯定对方优点的同时，不要把自己的意愿强加给对方。当两人出现争吵迹象时，双方都要各让一步，坦诚沟通并寻求彼此都能接受的正常的生活习惯。说起来容易，做起来难，但我们都只能努力去尝试。
案例二、甲男和乙女也属于闪婚，婚后不久，乙女就怀孕了；甲男还沉浸在新婚的亢奋之中，明知妻子怀孕了，还多次提出过夫妻性生活，乙女担心孩子流产严词拒绝，甲男心中不悦。后来，乙女因孕期反应导致脾气很不好，两人开始为琐事争执，甲男缺乏宽容理解，更缺乏感情上的安抚，双方争吵开始愈演愈烈，进而分室而眠。后来，乙女发觉甲男经常很晚回家，就开始偷偷翻看甲男手机微信，发现甲男与异性网友有暧昧聊天记录，乙女心灰意冷，泪流满面。孩子出生后，甲男有了短暂的喜悦，又开始夜夜晚归和暧昧聊天，双方爆发激烈争吵，都说了伤害对方的言辞。孩子周岁后，乙女就提出了离婚。这个案例，我的看法是：新婚夫妻多数是非常年轻不成熟的，尤其是男人，不到三十岁思想上都很难成熟。不成熟必然只考虑自己，不考虑对方，更不会去思考如何维系夫妻关系，也就是我们常说的自私没有家庭责任感。年轻小夫妻的感情问题有两个非常危险的阶段，一个是讨论如何举办婚礼期间，另一个就是女方怀孕和哺乳期间。这两个危险阶段一旦发生过争吵，可能彼此就会埋下心理阴影。如果小夫妻能顺利度过这两个感情危险阶段，作为双方的父母应该是可以松一口气了：两个孩子确实是长大了。所以说，国家政策提倡晚婚晚育还是有道理的。
二、 大家庭关系不和谐，导致小夫妻争吵
三十年前，夫妻结婚后与男方父母共同生活者居多，婆媳、姑嫂、或者姐夫和舅兄等大家庭关系不和睦，是导致夫妻争吵的主要原因。如今，小夫妻结婚后一般都单独生活了，但孩子的出世让双方父母和兄弟姐妹都参与进来，我们仍然难以逃离大家庭关系的亲情之网，当然，我们也不应当去“逃离”，社会原本就是一张复杂的关系网。如何处理好大家庭成员之间的矛盾，让夫妻关系更加和睦呢？这是每一个人都必须思考的问题，来看几个真实的案例：
案例三、甲男和乙女也是闪婚，起初感情非常好，很快有了孩子，生活的压力让彼此偶有小摩擦，时常发生言辞上的争吵。甲男说话没注意方式方法，乙女比较侨情感觉委屈，便向自己的父母和弟弟诉苦。乙女的父母和弟弟脾气火爆，不问青红皂白，狠狠批评了甲男，还撂下狠话。甲男心胸也不宽广，多次明白别人：岳父岳母是长辈，社会经验比我丰富，他们批评我可以；孩子舅舅，一个95后小屁孩有什么资格指责姐夫，便怀恨在心。大家庭成员之间矛盾产生后，甲男很痛苦，多次尝试与乙女及其家人进行沟通，迫于面子问题，乙女及其家人坚持认为自己是正确的。在无法进行有效沟通的情况下，甲男和乙女认为夫妻感情确已破裂，最终便分道扬镳。这个案例中，甲男固然有错，但乙女有必要将夫妻小摩擦上升到大家庭矛盾的高度吗？乙女的父母和弟弟文化程度浅，看不到问题的严重性和发展趋势，不去灭火，还去浇油？我想告诉乙女的父母和弟弟：你们对乙女的爱不比甲男对乙女的爱更值得去尊重和维护，小夫妻之间的琐事摩擦还是让小夫妻自己去消化解决，亲戚们尽量不要去正面掺和，只会把问题越搞越严重，亲戚关系的融洽与否会直接影响他们的夫妻感情。
案例四、甲男和乙女相爱多年，喜结连理，孩子出世后，生活压力开始加大。乙女希望让甲男父母来带孩子，自己继续去工作，以增加家庭收入。甲男父母从乡下赶到城里，带了几个月孙子，感觉城市的生活很不习惯，乙女在经济上对甲男的父母也比较苛刻。甲男父母一气之下回到乡下，并说：带孙子可以，请允许我把孙子带回乡下居住。乙女不同意，多次与甲男父母发生争吵。甲男也算是个孝子，感觉年迈的父母供自己读书很不容易，该享享福啦，于是对乙女的观点进行了驳斥。乙女也有自己的理解：爷爷奶奶不带孙子，将来还要不要我们养活啦？夫妻争吵不断升级，彼此都认为夫妻感情确已破裂，最终也分道扬镳。这个案例中，乙女的观点是错误的。每个人只对自己的子女有法定的抚养义务，父母将子女养到18周岁供其读完九年制义务教育，他们在法律上的义务就已经完成，剩下的只属于道德范畴的事情了。自己的孩子自己才有抚养的法定义务，爷爷奶奶帮你们带孩子是情，不带是理所当然，不能控制爷爷奶奶的自由意志强求他们去带孙子。即便爷爷奶奶不愿带孙子，甲男仍然有抚养自己父母的法定义务，而乙女只对自己的父母有抚养义务。如果爷爷奶奶愿意帮你们带孩子，小夫妻都应当心存感激，多一些情感上的关怀和经济上的给予，大家庭成员之间关系才能和睦。
案例五、甲男兄弟姐妹多，自小母亲去世，父亲身体一直不好，家境贫困。外出打工多年，经济条件开始好转，经人介绍与邻县某镇的乙女结为夫妻，按照农村习俗给了十万元彩礼钱。婚后两人把孩子丢给外公外婆照看，一起去省城打工，收入所得都交给乙女保管。逢年过节，一家三口也常住在乙女父母家，甲男每到春节就独自一人回家看望体弱多病的父亲，感觉不是回家而是在走亲戚，孩子也习惯了在外公外婆家里，看到爷爷好像是陌生人。乙女近亲属家有喜事时，乙女主动借款，出份子钱也是一掷千金；甲男自己的兄弟姐妹家有喜事时，问乙女要份子钱去喝喜酒，乙女总是没有好脸色，扔给甲男一百块钱说：就你们家事情多，要去你自己去。为此，两人没少争吵。后孩子逐渐长大，两人积蓄开始增多，甲男打算在自己老家盖房子，乙女不同意，说要在娘家盖房子，与自己的父母和兄弟在一起。两人再次发生激烈争吵，甲男还被乙女的父母和兄弟辱骂成忘恩负义的人。甲男感觉自己在这个家庭没地位，自己是花钱娶媳妇，又不是去做上门女婿，认为乙女没有建立自己小家庭的思想观念。后两人继续争吵打骂并开始分居，双方都认为夫妻感情确已破裂，为财产分割问题诉讼离婚。这种案例在农村比较常见，目前的中国社会，传统的思想观念都是：女嫁男，并随男方一起生活建立自己的三口之家；做上门女婿，男人会有心理上的自卑阴影。我们不去讨论这个观点的正确与否，如果乙女及其父母能理解甲男的心情，多给甲男及其父亲一些感情上的慰藉和经济上的支持，成功劝说甲男与他们一起生活也是有可能的。如果劝说甲男无果，将心比心，就应当劝说乙女随甲男回其老家生活。
三、投资理财和孩子教育观点不一致，导致夫妻争吵
夫妻关系的法律本质是一种民事合伙关系，和则继续，不和则散伙。当然，由于孩子的出生，使得夫妻关系比一般的民事合伙包含的感情因素更多，也更加复杂。具体包括经济关系、爱情关系、性关系、共生关系等组成部分，并受这些社会关系的制约和影响。如果夫妻之间对投资理财和孩子教育观点不一致的话，很容易导致争吵，进而言辞上相互攻击伤害，最终走向散伙，直至破产清算。一些思路清晰的青年男女，在恋爱时多谈未来发展和孩子教育，很少谈到吃喝、奢侈品和旅游，其实都是在窥探对方的社会认知和价值观念，以求同存异，这无疑是值得肯定的做法。来看几个真实的案例：
案例六、甲男和乙女婚后将孩子丢给乡下爷爷奶奶照看，一起去南方沿海某城市企业打工，辛苦了十几年，甲男学会了先进技术，两人也有了一定积蓄，由乙女以自己的名义存于银行。甲男在家乡政府部门招商引资的影响下，思想比较激进，认为钱存在银行会不断贬值，应当拿出了投资生产，用资本来赚更多的钱。于是，他就打算带着积蓄回家乡办工厂当老板，还美其名曰回报社会。乙女坚决反对，不同意甲男放弃年薪十几万的稳定工作，回到穷乡僻野瞎折腾，更害怕创业失败导致经济损失。乙女思想比较保守，她的计划就是要在城市买房子，并给孩子预留上大学的费用。协商无果的情况下，乙女期望通过对经济的控制迫使甲男放弃创业，两人开始争吵打骂，甲男赌气借钱独自回乡创业，两人开始分居生活，互不履行夫妻义务。乙女捕风捉影怀疑甲男对自己有不忠行为，心想：如果他在外面没有其他女人，怎么会不与自己过夫妻生活呢？甲男埋怨乙女不拿钱支持自己创业，让自己举步维艰，心理骂道：这婆娘智商这么低，怎么沟通呢？后双方诉讼离婚，为分割夫妻共同财产，官司打了一轮又一轮。这个案例很难判断谁对谁错，但有一点必须承认的是：当夫妻双方观点不一致的时候，冷静沟通很重要，不要带着情绪去讨论问题，更不要通过经济手段去压制对方。
案例七、甲男从事法律工作，乙女从事金融工作，两人婚后在县城某国企单位上班。一开始日子过得非常融洽，后生一男孩子比较调皮经常惹祸，老师多次在开家长会上批评甲男和乙女，让他们很没面子。两人在孩子教育方法上观点不一致，多次发生争吵，夫妻感情开始冷却。乙女慈母心，对孩子百般呵护，甲男脾气暴躁，只要孩子不听话，直接棍棒伺候。孩子上中学时，甲男认为孩子不是读书的材料，很难考上好学校，建议考体校期待能做个体育明星；乙女认为考体校太辛苦，容易受伤，还是继续文化素质教育更好；多次争吵后，甲男无奈地一次次选择妥协。孩子考上了普通的大学后，甲男认为法律专业比较有前途，乙女认为金融专业比较能赚钱，两人又开始争吵，相互讥笑对方的工作收入。于是，两人认为夫妻感情确已破裂，开始诉讼离婚。如何协调男女双方对孩子教育方法的不同观点呢？实际上，天下父母的出发点都是正确的，都希望自己的孩子将来有出息。但有些家长将自己没有完成的理想寄托在孩子身上，不懂得如何因材施教，很少去询问孩子和老师的意见，导致男女双方各自为战，孩子还特别厌烦和抱怨他们。
四、 双方性格都非常强势，导致夫妻矛盾无法调和
每个人的生活、教育和工作经历都不同，必然会出现各自不一样的性格和脾气。有些人的性格是有缺陷的，其中有一种非常致命的性格缺陷叫---强势自我。有些人不知道自己有这样的性格缺陷，压根就没有主动改变自己的思想意识；有些人明知道自己性格上有此种缺陷，然江山易改本性难移，他确实也无力去改变太多。性格强势的人大多有着失败的婚姻经历，他们的掌控欲非常之强，经常会把自己的观点强加给身边最亲的人，虚荣且脾气暴躁，会让周围的人际关系非常紧张。夫妻之间，一方强势自我，另一方随和淡定，一般还可以继续生活下去；如果夫妻双方性格都非常强势自我，彼此都想让对方接受自己的观点，那问题就非常严重了，正所谓一山不容二虎嘛！更可怕的是，有些人只考虑自己的面子，缺乏承认错误的勇气和肚量，明知道自己不对也不愿承认并改变自己，反而会用更大的错误去掩盖第一次错误，以证明自己从来就没有错。
总结上面的七个案例，本律师认为：夫妻矛盾种类繁多，确实难以避免，但可以通过不断学习和思考，在性格上稍作收敛和改变。这七对夫妻性格都非常强势，彼此缺乏宽容和理解，谁都不会谦让对方，也都不愿去改变自己，言辞上的互相伤害，必然会让夫妻感情持续恶化，最终走向离婚的不归路。（完）
作者：潘成祥 安徽正申律师事务所 专职律师
电话：15855226470
关于建设工程优先受偿权的期限如何起算 |
2017-11-07 |
关于建设工程优先受偿权的期限如何起算
《合同法》第二百八十六条确定工程款优先权，最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。但是对于优先权期限何时起算，尤其当约定的工程付款期限远远迟于竣工期，承包方主张优先受偿权是否过期？在实践中，很多法院仍依据《批复》第四条作出判例，其裁判理由值得我们商榷。对此，本人认为优先权从约定到期之日起算，理由如下：
一、从立法宗旨来看，工程款优先权的立法宗旨是在于保护施工人的到期债权，保障农民工工资和材料款得以实现。
建设工程是人工费和材料的物化形式，而物权大于普通债权。工程款优先支付是对建设工程中人工费和材料费的有力保障，它直接影响到社会的稳定。建设工程优先权属于物权范畴，但也有别于物权留置。正是有鉴于此，《合同法》于第二百八十六条确定工程款优先权。即便是无效建筑施工合同，施工人依然享有该优先权，而且优先权的效力甚至大于抵押权。
二、从立法本意来看，当事人约定的给付工程款期限到期，是计算工程款优先权起算始点的“法定方式”，更是《合同法》立法本意；《批复》仅是对《合同法》未尽事宜的补充救济规定。
《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《批复》第四条关于六个月期限的规定，是对合同法第二百八十六条未明确规定优先受偿权行使期限的进一步明确和具体化，在任何情况下都应当予以适用六个月（新立法除外，如《建筑司法解释二意见稿》建议为一年）；但其中关于优先受偿权起算时间的规定，需要结合合同法的其他规定，予以综合理解，方可正确适用。
《合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第二百六十三条（在承揽合同一章）规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”可见，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时方可在承包人交付工作成果时支付。至于何为“交付工作成果时”，在《批复》出台以前法律并无明确规定。显然，《批复》第四条是将竣工视为交付工作成果，即以竣工之日或者约定的竣工之日作为发包人应当支付工程款之日。因此当没有约定或约定不明，且根据合同法第六十一条仍不能确定时，方可适用该批复的规定。
三、从《立法法》原则来看，下位法律和司法解释（包括《批复》在内），均不得违背《合同法》关于工程款优先权的立法宗旨和本意。
2000年颁布的《中华人民共和国立法法》，对于法律、法规之间的效力等级作出了原则性的规定，期中包括“下位法不得违反上位法”、“被授权立法不得违背授权立法宗旨和本意”。
正如前所述，《合同法》关于工程款优先权的立法宗旨是在于保护施工人的到期债权，立法本意是当事人没有约定或约定不明（给付期限）时方可主张优先权；其作为全国人大表决通过的大法，其效力登记是上位法。这决定了任何下位级别的法规效力均不得超越《合同法》效力，也决定了任何被授权单位的立法解释均不得违背《合同法》的宗旨和本意！
四、关于在约定到期后支持工程款优先权，有权威判例。
南通一建集团公司诉江苏均英光电有限公司建设工程合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院作出（2014）苏民终字第0289号民事判决书；佛山市农商行环市支行诉许清海、佛山拓昌金属公司等第三人撤销之诉纠纷，广东省高级人民法院作出（2016）粤民终437号民事裁定书，该两家高级法院均认为应从当事人约定付款到期之日起算优先权，无约定或约定不明期限的，才依据《批复》适用工程竣工之日起算优先权。
综上我们可以得出：当事人之间约定了工程款给付期限，该约定排斥了《批复》第四条关于优先受偿权起算时间的规定的适用，当事人主张优先受偿权的时间，应当自工程款已经确定且当事人应当履行而不履行之日起算，并且不得超过六个月。工程付款期远远迟于工程的竣工验收日，在此种情况下让承包方在竣工后六个月内主张优先受偿权，不仅不符合前文所述法理，也不符合情理，因为此时承包方尚不能确定发包方能否如期支付工程款，更不能确定是否有主张优先受偿权的必要。故承包方在与发包方约定的工程余款不能支付时起六个月内主张优先受偿权，应予支持！
另外，值得我们注意的是：即便当事人期间又达成了关于付款期限的新约定，工程款优先权也应当自重新约定期限到期之日起算。因为《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，法律允许当事人自由意志改变。即便由于违反超投标法、非法挂靠、借用资质等原因导致合同无效，那么因为《合同法》第九十八条规定“不影响合同中结算和清理条款的效力”，故亦是如此，即也应当从新期限到期之日起算优先权。
笔者：薛海忠律师
安徽正申律师事务所合伙人
二0一七年十一月六日
太原“7.27”张静静、李建清绑架活埋人案 |
2017-11-07 |
太原“7.27”张静静、李建清绑架活埋人案
案情简介：2006年7月27日，张静静、李建清、白如冰、殷某某绑架了山西煤老板胡玉华，索要赎金200万元，后将胡玉华活埋于太行山上。山西太原市公安局成立“7.27重案组”侦破了此案。2007年1月10日，太原市中院法院开庭，张静静被指控为主要主犯，庭审焦点是主犯张静静是否对实行犯过限杀人行为承担死刑责任。2008年1月10日，太原中院判决：主犯张静静死缓，李建清、白如冰死刑立即执行。该案曾引起最高人民法院关注，最高院网站、全国各大主流报纸、社会媒体均整版报道了此案。
被告人张静静涉嫌绑架杀人案辩护词
审判长、审判员：
安徽律维律师事务所接受被告张静静的近亲属的委托，指派薛海忠、谭家才律师担任本案被告人张静静的辩护人！首先，请允许我代表我的当事人对本案的受害人的遭遇表示歉意，同时，辩护人也对被告人张静静的犯罪行为表示遗憾！
辩护人认为本案事实清楚，被告人张静静依法构成绑架罪和抢劫罪（绑架之前，另有抢劫案在身），但辩护人同时认为本案具有如下情节：
一、在7.27绑架案过程中，被告人张静静不具备杀害被绑架人胡玉华的主、客观要件。起诉书指控的被告人张静静参与密谋杀害被绑架人的事实不能成立。
本案中，公诉机关指控被告人张静静预谋杀害被绑架人胡玉华，并以几位被告人的供述作为指控的最主要证据。公诉人在举证过程中，认为除被告人张静静外其他几位被告人都如实地供述了自己的罪行，悔罪态度较好，从而具有针对性地只具体提举了被告人张静静的供述。对此，辩护人不敢苟同！在这里辩护人有必要提及一下几位被告人的供述,看他们在公安机关作了什么样的书面供述、在庭审过程中有无翻供以及他们的供述能否作为认定被告人张静静预谋杀人的确凿证据。
①被告李建清供述：
其询问笔录第2页、3页指认“（绑架、抢劫杀人）是我和小白、小强和张晶一起干的。”“我说这个人必须死…….张晶晶听后表示同意”！“是我组织的”。在今天公诉人向其讯问“是谁提议杀害被绑架人的？”答：“是张静静”。问你们是怎么密谋的，答：“是绑架后，将其释放”。由此可以看出，李建清的供述出现了自由的反复和矛盾！我们无法证实他说的哪句话是真哪句是假，张静静有无与他人一道预谋杀人！
②被告张静静供述：
其询问笔录第3页倒数3、4、5段“他（李建清）说咱们弄别人一点钱对别人也不会有什么伤害，我说只做这一次，以后再也不能这样”；第4页8、9段：“我朋友李建清说咱们想了办法让老胡睡着，以后也不会有什么事情”；第10页2、9、10段：“我说老胡没事吧？”，“我又问他到底怎么回事，他说可能已经死了”。（张静静确切知道胡玉华已经死亡是在公安机关）。另从今天的庭审询问看，张静静的供述都是极为一致的，因此，可信性极强！
③白如冰的供述：
白如冰询问笔录8、9页：“问：你们四人怎样密谋绑架杀人（变相诱供）？”“答：先后密谋两次……….后来在陈述密谋内容也没有陈述密谋杀人的内容，只有公安机关人员补写‘（买卖指绑架杀人）’”，而在今天讯问时，当审判长问起“你们是怎样密谋的？张静静是怎么说的？”白如冰的回答是：“不清楚”！在接受质询的时候，大家也都知道出了什么情况，白如冰说“我们杀人的时候张静静知道，是张静静打电话叫我们干的”，而根据公诉机关所提供的证据—通话记录殷某某来看，并没有他们杀人时、杀人前与张静静的通话记录；相反在他和在公安机关所作的书面的供述中都提到是李建清指使他们杀人灭口。可见，白如冰的供述是矛盾的，它的证明力是苍白的、无力的！
④殷某某的供述：
询问笔录第4页10段：“娟儿当时说她认识的老板很有钱，告诉我们绑了这个人之后，问他要点钱就行了，不要杀他”。这份询问笔录是被告人殷某某作案后第三天所作出的，时间离隔极短，当事人对之前的事情应当是最清晰、最记忆犹新；另外在该笔录明确地写着“以上材料我看过和我所说一致 白如冰”。因此，辩护人非常感谢被告人殷某某，感谢他说出了被告人张静静没有杀人犯意的实情，因为我们有理由相信白如冰所说的是真实情况，是白如冰的真实意思表示。
作为刑事案件定案的证据原则是，证据必须是确凿充分，排除任何一种其它可能，即具有排除性！
关于指控被告人张静静参与杀害被绑架人的证据，仅有被告人白如冰的供述，因此它是孤证！且被告人张静静对此孜然否定、被告人殷某某也否认张静静参与密谋杀人。因此，它也是疑证！孤证不能定案，疑证不能采信！根据证据的排除性原则，它不能作为认定被告人张静静参与杀害被绑架人的定案依据。
由此可见，被告人张静静不具备杀害被绑架人的主、客观要件。公诉机关也无确凿充分证据证明张静静参与了密谋杀害以及进一步杀害被绑架人。根据疑罪从无原则，应不予认定。公诉书指控被告人张静静涉嫌密谋绑架后杀害被绑架人胡玉华的事实不能成立！
二、受害人死亡结果的出现超出被告人张静静实际参与共同绑架的意图范围，属于其它实行犯共犯过限。被告人张静静不应当对受害人的死亡结果承担刑事责任。
首先，从被告张静静的供述，即询问笔录的第3页可以看出，张静静是在弄丢了李建清伍万元钱后，并在李建清一再诱骗不伤害被绑架人的情况下才同意参与绑架的。也正如殷某某在供述中所说的“（张静静当时说）问他要点钱就行了，不要杀他”！
这足以说明，张静静参与绑架的原本意图是——只为取财，而无意取他人性命。
其次，在具体的绑架过程中，张静静实际参与的绑架程度，仅仅是诱骗受害人，使用初步的麻醉受害人的暴力手段，所起的作用也仅仅是配合同伙绑架他人，以达到索取财物的目的。
其它共犯杀害受害人时，张静静并不在场，也毫不知情。她只是后来一再追问李建清后，才得知受害人可能已经被害（请注意我用词是可能）！直到其归案后才从公安机关口中得到证实--受害人已经死亡。
显然，其它共犯杀害被绑架人这一结果的出现，违背了张静静参与共同犯罪原本的意图范畴！因此，其实质是其他实行犯共犯过限！被告人张静静不应当对受害人的死亡结果承担刑事责任。
三、在共同犯罪过程中，起主要作用的另有其人。公诉人认为被告人张静静在案件中是主犯的观点不能成立。
判断一个犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用、是否为主犯，应当根据他在参与实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参与的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。
本案中，在案发前，打电话拉拢白如冰、殷某某参与绑架，出谋划策布置绑架胡玉华的是李建清，而不是张静静；在具体的绑架过程中，担任组织者主角角色、协同他人行动的是李建清，也不是张静静；在绑架胡玉华后，为了掩盖罪行、逃避惩罚进行策划指挥将胡玉华杀死，以及具体实施杀人行为造成胡玉华死亡的也分别是李建清、白如冰和殷某某，而被告人张静静当时并不在场，也不知情！
由此可见，公诉人认为被告人张静静在绑架案件中是主犯，没有事实理由，其观点不能成立！
四、被告人张静静并未达到“罪行极其严重”，应当根据“罪责刑相一致之原则”以及现在的政策精神和司法理念予以判处。
本案是太原地区极具有社会影响力的刑事案件，案件的性质为绑架杀人。根据《刑法》239条的规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑
，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”。这就意味着本案中，可能有人将为自己的罪行付出惨重的生命代价---即将被判处死刑立即执行，这一极刑！根据当今的司法实践，只有“罪行极其严重的犯罪分子才能被判处此种极刑！而所谓的“罪行极其严重”，一般是指作案动机十分卑劣、手段极其残忍、情节特别恶劣、造成的后果极其严重且主观恶性极深、人身危害性极大。
我们来分析一下，被告人张静静在本案当中的罪行！
第一、其参与绑架时由于其丢失了男友的伍万元现金，后在男友的不伤害别人的诱骗下，才同意参与绑架索取财物，以便用来弥补男友损失！可见她的犯罪动机并非十分卑劣！
第二、被告人张静静没有实施杀人行为，没有预谋、指使杀人，也没有杀人的犯意！可见在所有的被告当中，其社会危害性和主观恶性实属最小！
第三、被告人张静静的行为没有直接造成受害人死亡的严重后果。其行为与死亡结果之间没有直接的因果关系！受害人的死亡是其它共犯过限行为所导致。
第四、被告人张静静实属初犯！这也是本案中，其他共犯所无法比拟的！
由此可见，被告张静静的罪行并没达到极其严重，同时也无需对其它共犯过限杀害被绑架人胡玉华的后果，承担相应的刑事责任。因此，被告人张静静只能在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”范围内承担相应的刑事责任。
对于犯罪分子的罪行如何进行量刑，《刑法》对此做出了原则性的规定。该法第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，即罪责刑相一致原则。这是人民法院审理刑事案件对被告人罪行进行量刑的重要法律依据！同时，我国现在的刑罚政策精神和司法理念是“少杀慎杀、宽严相济，罪行相当和区别对待”。也是基于此种精神和理念的存在，《人民法院组织法》才以法律条文的形式将死刑核准权收归最高人民法院；另外，在司法实践中，天津市高级人民法院曾经有一判例即王建辉、王小强等故意杀人、抢劫案。该院也正是基于上述精神，区分不同上诉人的罪行轻重、区分了主犯中的主要主犯和次要主犯，少杀慎杀,撤销了部分上诉人的极刑判决！
因此，在本案中，辩护人恳请人民法院根据被告人张静静的实际罪行程度对其做出判决，同时也请求人民法院具体分析其他共犯的具体罪行根据法律、政策精神，一并做出相应的判决。
五、被告人张静静具有明显的悔罪表现。
在此，我提举两个可能很少被知晓的情节。
第一个，就是被告人张静静在归案后，主动检举他人犯罪。很可惜由于时间和其他的原因，其所检举的案情未能被侦破。但是从张静静案件被他人报案，到其检举他人犯罪，这种角度的转变，它以体现其积思悔改的精神面貌！
第二，就是被告人张静静在归案后，当其证实受害人被其它共犯所杀害后，一度要自杀！后经公安人员的极力阻止，才脱离危险！这不仅仅可以证实其他共犯杀害胡玉华，不是张静静参与绑架的真实意图，而且可以完全说明被告人张静静对自己曾参与绑架一事后悔不已的内心世界。
综上就是辩护人的辩护意见，辩护人最后恳请人民法院严格审查本案证据，综合本案案情、结合被告人张静静的犯罪罪行和情节，宽大处理，做出判决。
此致
太原市中级人民法院
辩护人：薛海忠律师
谭家才律师
2007年1月15日
消费者遭遇霸王条款怎么办？ |
2017-07-11 |
“霸王条款”往往以格式合同、通知、声明、店堂告示、行业管理等方式出现，经常表现为以下特征：减免责任，逃避经营者应尽的义务；违反法律规定，任意扩大经营者权限；排除、剥夺消费者的权利；权利义务不对等，任意加重消费者责任；利用模糊条款掌控最终解释权。
生活中有些霸王条款，你知道吗？
"霸王条款"之所以遭到广大消费者的痛恨，是因为个别商家利用信息不对称、供求关系不平衡，将不平等的消费条款强加给消费者。很多时候，由于消费者是以个人形式面对集体形式的商家，存在心理弱势，往往不得不自认倒霉，花了冤枉钱还得受窝囊气。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。”第二十六条规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”
因此，商家单方规定这些实则违反公平交易原则的霸王条款，其做法是违法的。如果消费者遇到此事时，应妥善保管好消费凭证或其他证据，作为依据，可以拨打12315进行投诉，除此之外，消费者还可以与商家协商争取达成一致，以解决问题;或到工商部门投诉，要求商家赔偿损失;适当时候，向新闻媒体披露。
除此之外，还应拿出法律武器，维护自己的合法权益。利用《合同法》的有关规定排除“霸王条款”的效力，发生纠纷后，可根据《合同法》的规定，向人民法院主张撤消合同中的“霸王条款”，或请求确认有关“霸王条款”无效。
相关司法解释主要有四条：
1. 根据《合同法》第54条的规定，合同签订时，存在重大误解、显失公平、或以欺诈、胁迫方式或乘人之危，使对方在违背真实意思表达的情况下订立的合同，受损害方可以请求法院或仲裁机构予以变更或撤消，但这一变更或撤消权应自行为成立之日起一年内行使。
2. 根据《合同法》第39条的规定，提供格式合同的一方应向对方履行提请注意的义务(如有些酒店中的最低消费)当你身陷其中时，就要运用法律手段排除“霸王条款”的效力。
3. 根据《合同法》第40条的规定，格式条款中排除己方责任，加重对方责任，排除对方权利的，该条款无效。
4. 根据《合同法》第41条的规定：对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。
离婚协议中赠与条款可否撤销？ |
2017-06-26 |
第一种观点依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”认为离婚协议中的赠与约定条款，可依照该条款规定的任意撤销权予以撤销。
另一种观点依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第八条之规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第九条第二款之规定：“人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当驳回当事人的诉讼请求。”认为离婚协议中的赠与条款与身份关系解除是整体性解决方案，应不允许单方反悔或撤销协议。如果需要行使撤销权，必须存在欺诈、胁迫等情形。
上述的两种观点实则法官不同价值取向的体现，笔者更赞成后一种观点。
首先，离婚协议中的财产分割条款与子女关系、解除婚姻关系等人身关系密不可分，也许附加的条件就是将房产无偿赠与子女。夫妻双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，不能允许任意撤销赠与。
其次，虽然一般的赠与合同在标的物转移之前是可以撤销的，但是离婚协议时的赠与行为与单纯的赠与行为并不相同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受的合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
而离婚协议中的赠与条款，有别于一般的赠与合同，除了包含赠与的意思表示外，还属于夫妻财产分配条款，与离婚协议中的其他条款相互关联，共同构成离婚协议之整体，除非离婚协议无效或者被撤销，当事人不能单纯撤销离婚协议中的赠与条款。
最后，夫妻关于财产关系的约定以财产关系为内容，属于合同法的调整范围，不过应当优先适用婚姻法等有关法律。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定了赠与人的任意撤销权，即赠与人不需要任何理由，在赠与财产的权利转移之前均可以撤销。
而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第八条则强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力，以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性。根据这一规定，离婚协议中的财产分割条款不可擅自变更或者撤销。根据特别法优于一般法的原则，类似纠纷应当优先适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第八条的规定。
综上，离婚协议书中对财产分割的约定具有法律约束力，双方均应根据约定履行相应的义务。
对合同履行地中的“接收货币一方”的理解与适用 |
2017-06-19 |
裁判要旨
在考虑合同纠纷立案地点或者应对管辖权争议时，应当从当事人争议的具体内容着手，看当事人是因为合同的哪一条具体规定发生争议，同时在确定诉讼请求及理由时，也需要注意可能对管辖权造成的影响。
案情
2014年5月，被告一卢某因投资建立的公司周转资金不足，向原告刁某提出借款请求。其于2014年5月16日向原告借款人民币100万元，并由被告二余某作为担保人。上述借款由被告一向原告出具借条。该借款没有约定还款时间。原告刁某多次催促被告，其仍不履行还款义务。由于双方当事人在借款时并未约定，发生纠纷时该如何处理。原告选择向合同履行地法院对被告提起诉讼。
裁判
人民法院经审查认为，本案属于合同纠纷，可由被告住所地和合同履行地法院管辖，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；由于本案诉讼标的是还款义务，合同履行中接受货币一方当事人在当地境内，合同履行地应为当地的行政区域。原告选择在“合同履行地”对被告提起诉讼，符合相关法律规定，当地人民法院对该案件依法享有管辖权。不能以合同履行地确定管辖法院的理由不成立。因此，法院裁定驳回被告余某对本案提出的管辖权异议申请。
裁定发出后，双方当事人均未在法定期限内上诉，现该裁定已经生效。
评析
根据最新修订实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条对合同履行地进行了详细的规定：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。笔者认为在今后的合同纠纷管辖争议中，将不再先入为主地根据合同权利义务内容判断合同性质，而是根据当事人的诉讼请求、事实与理由等内容，判断当事人争议标的的具体内容，从而确定管辖地点。尤其是在“争议标的是给付货币的，以接收货币一方所在地为合同履行地”对“接受货币一方”的理解应紧紧抓住争议标的这个关键点来确定案件的管辖问题。
一、“合同履行地”的确定标准
新民诉法解释中对于合同履行地的定义与《合同法》的有关规定高度相似。在此之前，有学者和实务界人士曾建议将民事诉讼法中的合同履行地与合同法中的规定做统一定义，即按照《合同法》第六十二条第（三）项确定合同履行地并作为管辖依据。但是该项规定是根据合同义务类型来确定履行地的，对于双务合同或者多务合同，可能出现两个以上的履行地点，可能会导致合同纠纷的管辖连接点变得不确定，反而给管辖的确定带来困难。新民诉法司法解释第十八条巧妙地解决了直接套用《合同法》六十二条第（三）项的可能产生的问题，规定合同对履行地点没有约定或者约定不明确时，以“争议标的”的内容确定履行地点，从而确定合同履行地和管辖权。根据该条规定，合同履行地的确定不再根据合同性质判断，而根据当事人争议或者案件纠纷所针对的合同项下的某项特定义务确定履行地。例如，在买卖合同纠纷中，当事人未约定履行地点，如果当事人因价款支付产生争议，该争议标的内容为给付货币，应当以接收货币的卖方所在地为合同履行地；如果当事人因交货迟延发生争议，该争议标的属于“其他标的”，应当以履行交货义务的卖方。
二、关于“接收货币一方”的理解
根据新民诉法解释第十八条规定，争议标的是给付货币的，以接收货币一方所在地为合同履行地。对于这一问题，在实践中，会产生的分歧在于是不是今后所有的合同纠纷，只要诉请对方支付金钱，都可以在接收货币一方所在地起诉？我们认为不能简单地得出上述结论，因为新民诉法解释第十八条的规定是针对“合同履行地”的确定，所以该条文中的“给付货币”是指在履行合同约定的给付货币义务，而不是诉讼请求中支付金钱的内容。当事人在合同纠纷中要求对方支付金钱，其依据可能是要求支付价款，也有可能是要求承担违约责任。而在违约之诉中，既包括因履行金钱债务导致的违约之诉，又包括因履行非金钱义务产生的违约之诉。对于后者，当事人发生的争议并不是针对合同中“给付货币”义务，而是针对其他义务。在这种情况下，不能简单地以诉讼请求当中有支付金钱内容为由，将管辖地确定为原告所在地。司法实践中还是应该抓住“当事人争议标的”这一标准来确定管辖地。
